Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 января 2009 г. N 03АП-3543/2008

г. Красноярск

"19" января 2009 г.

А69-3662/08-8-03АП-3543/2008 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "19" января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" января 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 20 октября 2008 года по делу N А69-3662/08-8, принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Басаргина Ирина Федоровна обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 20 октября 2008 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, сославшись на следующие доводы:

- материалами проверки подтверждается, что магазин, принадлежащий индивидуальному предпринимателю Басаргиной И.Ф., оборудован стеллажами, имеет стены, потолок, дверь на замке, что обеспечивает сохранность товара. Следовательно, в силу статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" применение контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов в указанной торговой точке обязательно;

- мероприятия, проводимые налоговым органом в целях осуществления контроля за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", не направлены на проверку соблюдения предпринимателем обязательных требований к товарам (работам, услугам), следовательно, эти мероприятия не подпадают под понятие "государственный контроль", используемое в целях Федерального закона от 08.08.2001 N134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)";

- ненадлежащее исполнение обязанностей продавцом, не состоящим с предпринимателем в трудовых отношениях, не освобождает последнего от ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники.

Предприниматель считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании 15.01.2009 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 19.01.2009.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, что подтверждается уведомлениями почтовой связи N N 660136 02 15911, 660136 02 15912 6.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Басаргина И.Ф. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 305170431200019.

08.08.2008 налоговым органом на основании поручения N 08-81-048 от 08.08.2008г. проведена выездная налоговая проверка торговой точки, принадлежащей предпринимателю Басаргиной И.Ф., расположенной в помещении крытого рынка "Торговая лавка" по адресу: с.Сарыг-Сеп, ул. Енисейская, 144.

В ходе проверки установлено неприменение продавцом Винокуровым В.П. контрольно-кассовой техники при продаже 1 пары женских носков по цене 6 рублей, о чем был составлен акт N 000837 от 08.08.2008.

29.08.2008 заместителем начальника отдела выездных налоговых проверок Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва составлен протокол N 08-147 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отсутствие предпринимателя Басаргиной И.Ф.

12.09.2008 начальником налогового органа вынесено постановление N 1-174 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей. При вынесении данного постановления предприниматель не присутствовал, постановление получено предпринимателем 23.09.2008

Предприниматель, считая постановление налогового органа незаконным, нарушающим его права и законные интересы, обратился в суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N54-ФЗ) налоговые органы:

- осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона;

- осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей;

- проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок;

- проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков;

- налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 7 закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговым органам предоставляется право осуществлять контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, которые определяются законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок, проводить проверки выдачи кассовых чеков, налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В соответствии с частью 1 статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 (в части продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг без применения контрольно-кассовых машин).

Таким образом, налоговый орган обоснованно в соответствии с компетенцией составил протокол об административном правонарушении и рассмотрел дело о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ.

Суд полагает, что инспекция не доказала совершение индивидуальным предпринимателем вменяемого административного правонарушения, исходя из следующего.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машины.

В силу пункта 1 статьи 2 Федеральный закон N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацу 7 пункта 3 названной статьи организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении следующих видов деятельности: торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других, аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Таким образом, право на торговлю без применения контрольно - кассовой техники законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Исходя из анализа вышеуказанных норм, применительно к рассматриваемому составу административного правонарушения, торговое место, подпадающее под признаки исключений, установленных в абзаце 7 пункта 3 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ, при осуществлении торговли в котором необходимо применение контрольно-кассовой техники, должно быть обустроенным аналогично магазину, киоску, ларьку или павильону, а также обеспечивающим показ и сохранность товара. Указанные признаки предполагают изолированность и обособленность торгового места от других.

Учитывая изложенное и положения статьи 1.5 КоАП, пункта 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, налоговый орган должен доказать, что предприниматель осуществлял торговлю в торговом месте, которое не подпадает под признаки исключений, указанных в абзаце 7 пункта 3 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ. Предприниматель отрицает отнесение торговой точки к обустроенному торговому месту, где должна применяться контрольно-кассовая техника (л.д. 2).

В подтверждение события административного правонарушения налоговым органом представлены: акт N 000837 от 08.08.2008, протокол N 08-147 от 19.08.2008 об административном правонарушении, постановление N 1-174 от 12.09.2008 о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Как следует из указанных документов, только в постановлении N 1-174 от 12.09.2008 о привлечении предпринимателя к административной ответственности содержится информация о том, что проверяемое торговое место - магазин, принадлежащий предпринимателю Басаргиной И.Ф., оборудован стеллажами, витринами, имеет стены, потолок и дверь на замке, что обеспечивает сохранность товара (стр.2 постановления N 1-174 от 12.09.2008). В акте N 000837 от 08.08.2008, протоколе N 08-147 от 29.08.2008 об административном правонарушении данные факты не зафиксированы в установленном порядке. В постановлении N 1-174 от 12.09.2008 о привлечении предпринимателя к административной ответственности не указано, какие приспособления расценены налоговым органом в качестве стеллажей, витрин, каким образом обеспечивается показ и сохранность товара во время торговли.

В обоснование наличия в действиях предпринимателя события административного правонарушения налоговым органом к апелляционной жалобе приложены фотоматериалы (5 шт).

По результатам исследования фотографий арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данные фотоматериалы не соотносимы с торговым местом, в котором производилась проверка. Из указанных фотоснимков неясно, когда, кем, с участием каких лиц, в каком месте и в какое время производилась фотосъемка. Данные фотоснимки не могут служить доказательством того, что торговое место, принадлежащее предпринимателю Басаргиной И.Ф., оборудовано стеллажами, витринами, имеет стены, потолок и дверь на замке, что обеспечивает сохранность товара. Кроме этого из указанных фотоснимков нельзя сделать вывод о том, что место, запечатленное на них, принадлежит именно предпринимателю Басаргиной И.Ф., а не другому лицу.

В связи с указанными обстоятельствами представленные налоговым органом фотоснимки на пяти листах не могут служить доказательством, подтверждающим факт совершения административного правонарушения, поскольку получены с нарушением положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Иных доказательств, подтверждающих довод налогового органа о том, что торговое место, принадлежащее предпринимателю, не подпадает под признаки исключений, указанных в абзаце 7 пункта 3 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ, не представлено. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов в соответствии со статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях налоговым органом не производился, при проведении проверки 08.08.2008 не привлечены понятые.

Таким образом, административным органом не доказано то обстоятельство, что используемое предпринимателем торговое место обустроено аналогично магазину, киоску, ларьку, павильону, то есть, изолировано и обособлено от других торговых мест, и обеспечивает сохранность товаров.

Кроме того, суд полагает, что налоговый орган не доказал событие административного правонарушения - продажу товара, принадлежащего предпринимателю. Акт N 000837 от 08.08.2008 оформлен в одностороннем порядке, он не подписан продавцом, покупателем. Протокол осмотра с участием предпринимателя, понятых не оформлен. Протокол N 08-147 от 29.08.2008 об административном правонарушении также не подписан индивидуальным предпринимателем.

Налоговый орган не представил доказательства, подтверждающие тот факт, что Винокуров В.П. осуществлял функции продавца 08.08.2008 в торговой точке, принадлежащей индивидуальному предпринимателю Басаргиной И.Ф., расположенной по адресу: с. Сарыг-Сеп, ул. Енисейская, 144 на территории крытого рынка. Индивидуальным предпринимателем в материалы дела представлен трудовой договор N 1с Энгельман Л.Б., согласно условиям которого, с 18.05.2008 по 31.12.2008 Энгельман Л.Б принята на работу индивидуальным предпринимателем Басаргиной И.Ф. в качестве продавца. Факт осуществления трудовых функций Винокуровым В.П. 08.08.2008 предприниматель отрицает.

Налоговый орган не указал в акте N 000837 от 08.08.2008, протоколе N 08-147 от 29.08.2008 об административном правонарушении, каким образом выявлено неприменение кассового аппарата, кто являлся покупателем. Определением от 18.12.2008 суд апелляционной инстанции предлагал налоговому органу направить в адрес суда письменные пояснения. Налоговый орган какие - либо объяснения, документы относительно процедуры проведения проверки не представил. С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу об осуществлении налоговым органом контрольного закупа.

Следовательно, в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности" проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, проведена должностными лицами налогового органа, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Значит, проведение должностными лицами налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Апелляционная инстанция принимает довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом пункта 2 статьи 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" является неверным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона N 134-ФЗ действие названного закона направлено на регулирование отношений в области защиты прав юридических лиц и предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора), в том числе федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора).

В абзаце первом статьи 2 Закона N 134-ФЗ дано определение понятия "государственный контроль (надзор)", под которым следует понимать проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленным федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними, нормативными правовыми актами.

Толкование приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что под действие Закона N 134-ФЗ подпадают отношения, возникающие в ходе проведения уполномоченными государственными органами проверочных мероприятий по соблюдению хозяйствующими субъектами обязательных требований к их товарам, работам, услугам. Государственный контроль - это мероприятия по проверке свойств и характеристик товаров, работ, услуг на соответствие установленным требованиям.

Так как мероприятия, проводимые налоговым органом в целях осуществления контроля за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", не направлены на проверку соблюдения обществом обязательных требований к товарам (работам, услугам), то эти мероприятия не подпадают под понятие "государственный контроль", используемое в целях Закона N 134-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанный неверный вывод суда первой инстанции не повлиял на принятие правильного решения по делу.

При указанных обстоятельствах имеются основания для признания незаконным постановления административного органа о привлечении индивидуального предпринимателя Басаргиной И.Н. к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 20 октября 2008 года по делу N А69-3662/08-8, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов О.И. Бычкова