Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 января 2009 г. N 03АП-3759/2008

г. Красноярск

"14" января 2009 г.

Дело N А33-11313/2008-03АП-3759/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 января 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Гуровой Т.С. Магда О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ветоха Юрия Александровича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 31 октября 2008 года по делу N А33-11313/2008, принятое судьей Мыглан Л.А.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Ветоха Юрий Александрович обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с предпринимателя Усковой Ларисы Германовны 448 000 руб. по договору N 004-2006 от 27.04.2006.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 31.10.2008 в иске отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

- 27 апреля 2006 года между истцом и ответчиком заключен договор N 004-2006, согласно пункту 1.1 которого истец поручил, а ответчик взял на себя обязательство по разработке эскиза и изготовлению в материале и монтажу наружной рекламы магазина - салона "Меховой рай", расположенного по адресу: г. Норильск, ул. Мира, д. 5, согласно эскизу,

- согласно акту приема-передачи продукции N 012 от 01.06.2006 ответчик выполнил работы по разработке эскиза, изготовлению в материале и монтажу комплекса наружной рекламы магазина - салона "Меховой рай", расположенного по адресу: г. Норильск, ул. Мира, д. 5, работы выполнены качественно, работоспособность неоновой подсветки проверена,

- истцом оплачены выполненные работы в сумме 180 000 руб., без НДС,

- в ночь с 17 на 18 сентября 2006 года произошло обрушение вышеуказанной рекламной конструкции, в связи с чем, истец был вынужден обратиться к ответчику с просьбой устранения дефекта,

- исходя из указанных обстоятельств, ответчик предложил истцу внести дополнительную плату в размере 58 000 руб. за материалы для восстановления поврежденной ветром рекламной вывески, в связи с чем общая сумма стоимости материалов и выполненных ответчиком работ составила 238 000 руб.,

- после оплаты истцом указанной суммы, ответчик устранил обрушения конструкции, возникшие в результате сильного ветра, однако, спустя непродолжительное количество времени, изготовленная ответчиком вывеска повторно обрушилась, при отсутствии каких-либо погодных условий, которые бы могли способствовать данному обстоятельству,

- истец обратился в Норильский отдел НИИОСП им. Н.М. Герсеванова, с целью проведения независимой оценки (экспертизы) на предмет соответствия расчетных нагрузок всей конструкции условиям эксплуатации. В заключении от 06.08.2007 по устойчивости конструкций рекламного щита магазина "Меховой рай" по адресу: г. Норильск, ул. Мира, д. 5, установлено, что принятая конструкция рекламного щита из металлического профиля квадратного сечения 20 мм не соответствует условиям прочности из расчета на действия ветровой нагрузки для городской территории и климатической зоны расположения объекта, для обеспечения надежности соответствующей конструкции необходимо устроить подкосы (труба стальная квадратная 30Х30Х2 мм или труба круглая от диаметра 35 мм и выше), крепление должно осуществляться на анкерные болты на усилие не менее 200 кг. Данное обстоятельство, как полагает истец, является недостатком, который не мог быть выявлен при приемке работы и не может быть устранен доработкой рекламного щита.

По мнению истца, арбитражный суд первой инстанции счел установленными обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, которые не были доказаны, а выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела:

- несмотря на наличие заключения Норильского отдела НИИОСП им. Н.М. Герсеванова, арбитражным судом сделан вывод о невозможности установить причину обрушения вывески, необоснованно принято во внимание письмо ответчика об ослаблении вывески в связи с несанкционированным удалением нижней распорки и с предположением о том, что распорка удалена иной строительной организацией,

- является необоснованным вывод суда о недоказанности размера убытков - расходов на устранение недостатков по договору индивидуальным предпринимателем Рубан С.Н. - 210 000 руб.,

- арбитражным судом отклонены требования истца о взыскании убытков, однако не рассмотрены требования о возврате уплаченных по договору подряда сумм, складывающихся из 180 000 руб. оплаты по договору, 58 000 руб. стоимости восстановления конструкции, которые подлежат взысканию в силу 737 ГК РФ.

Стороны, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. Ответчик отзыв на жалобу не представила.

Дело рассматривается в отсутствие сторон в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражным судом апелляционной инстанции установлено:

27.04.2006 между индивидуальным предпринимателем Ветоха Ю.А. и индивидуальным предпринимателем Усковой Л .Г. заключен договор N 004-2006, согласно пункту 1.1 которого истец поручил, а ответчик взял на себя обязательство по разработке эскиза и изготовлению в материале и монтажу наружной рекламы магазина - салона "Меховой рай", расположенного по адресу: г. Норильск, ул. Мира, д. 5. Стоимость работ в соответствии с пунктом 2.1 договора составляет 180 000 руб. без учета НДС.

Работы выполнены в полном объеме, о чем 01.06.2006 истец и ответчик подписали акт приема-передачи N 012. В акте указано, что работы выполнены надлежащего качества, работоспособность неоновой подсветки заказчику продемонстрирована и им принята.

Доказательства оплаты истцом выполненных работ в сумме 180 000 руб., без НДС, в материалы дела не представлены.

Гарантийный срок в соответствии с гарантийным обязательством от 30.06.2006 установлен 6 месяцев. В нем указано, что исполнитель не несет ответственности за:

-несоблюдение эксплуатирующей организацией правил эксплуатации (в том числе не допускать скопление льда и снега на элементах наружной рекламы и вблизи их, своевременно очищать, не допуская повреждения элементов рекламы и рекламных конструкций);

-действия обстоятельств непреодолимой силы, либо событий чрезвычайного характера (стихийные бедствия, незаконные действия третьих лиц, скачки электроэнергии, акты вандализма).

Из искового заявления и представленных в материалы дела документов (письмо ответчика N 01 от 19.09.2006, справка Таймырского центра по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды N 06-310 от 18.09.2006) следует, что в ночь с 17 на 18 сентября 2006 года световая вывеска разрушена ураганным ветром. Письмом N 01 от 19.09.2006 ответчик предложил истцу оплатить стоимость материалов для восстановления вывески в сумме 58 000 руб.

Доказательств выполнения ответчиком работ по восстановлению вывески, а также оплаты стоимости материалов для восстановления в сумме 58 000 руб. в материалы дела сторонами не представлено.

Из искового заявления, апелляционной жалобы и письма ответчика N 01 от 02.04.2007 следует, что в ночь с 31 марта на 1 апреля 2007 года произошло повторное обрушение вывески. Как следует из письма ответчика N 01 от 02.04.2007, разрушение произошло из-за несанкционированного удаления нижней распорки предположительно строительной организацией, производящей монтаж металлоконструкций строящегося рядом сооружения.

Заключением Норильского отдела НИИОСП им. Н.М. Герсеванова от 06.08.2007 по устойчивости конструкций рекламного щита магазина "Меховой рай" по адресу: г. Норильск, ул. Мира, д. 5, установлено, что принятая конструкция рекламного щита из металлического профиля квадратного сечения 20 мм не соответствует условиям прочности из расчета на действия ветровой нагрузки для городской территории и климатической зоны расположения объекта.

17.06.2008 истец и индивидуальный предприниматель Рубан С.Н. (исполнитель) заключили договор, предметом которого помимо демонтажа щита является модернизация щита. В соответствии с указанным договором и дополнительным соглашением к нему от 20.07.2008 плоский щит подлежит замене "на "зенобонд"-золото, обклеенным желтыми буквами, световое освещение в буквах подлежит замене на светодиоды (в слове "меховой"-красные на контурную подсветку, в слове "РАЙ"-белые на внутреннею подсветку, а красные дна контурную подсветку)". В предмет договора входит и обслуживание изделия в течение 12 месяцев. Общая сумма договора и дополнительного соглашения составляет 210 000 руб. без НДС.

В материалы дела представлены квитанции от 17.07.2008, от 09.07.2008, от 16.07.2008 на общую сумму 210 000 руб. указано, что денежные средства приняты предпринимателем Рубан С.Н. от Ветохи в счет изготовления рекламной вывески.

Полагая, что денежные средства в сумме 238 000 руб., уплаченные по договору подряда с ответчиком за некачественное изготовление рекламной вывески, а также 210 000 руб. убытков, возникших в связи с устранением недостатков и уплаченных Рубан С.Н., подлежат возврату, истец обратился с иском в суд.

Отказывая в иске, арбитражный суд первой инстанции исходил из недоказанности обстоятельств, на которые ссылается истец как на основание своих требований, недоказанности и необоснованности размера убытков.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из договора и иных сделок.

Сделками в соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей.

В качестве документов, подтверждающих наличие между сторонами действий, направленных на возникновение прав и обязанностей, представлен договор от 27.04.2008.

Условия договора и возникшие между сторонами отношения, позволяют квалифицировать их как отношения по договору подряда и возмездного оказания услуг. Следовательно, действия сторон должны подчиняться требованиям главы 37 и 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору возмездного оказания услуг в соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель обязуется оказать услуги другой стороне, а заказчик обязуется принять и уплатить за них определенную денежную сумму.

В соответствии с частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В качестве одного из требований истец просит взыскать с ответчика 238 000 руб., складывающихся из 180 000 руб., уплаченных за изготовление и монтаж вывески, и 58 000 руб., уплаченных за ее восстановление. Между тем, статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит исчерпывающий перечень способов защиты в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, и такой способ защиты, в данном случае, как требование о возврате денежных средств, уплаченных по договору подряда, не предусмотрен.

Частью 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, требование о взыскании денежных средств, уплаченных по договору подряда, в случае существенных и неустранимых недостатков, является требованием о взыскании убытков.

В соответствии с частью 3 статьи 724 Гражданского Кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Гарантийный срок в соответствии с гарантийным обязательством от 30.06.2006 установлен 6 месяцев. В нем указано, что исполнитель не несет ответственности за:

-несоблюдение эксплуатирующей организацией правил эксплуатации (в том числе не допускать скопление льда и снега на элементах наружной рекламы и вблизи их, своевременно очищать, не допуская повреждения элементов рекламы и рекламных конструкций);

-действия обстоятельств непреодолимой силы, либо событий чрезвычайного характера (стихийные бедствия, незаконные действия третьих лиц, скачки электроэнергии, акты вандализма).

Под убытками в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с названной нормой закона заявитель по иску о возмещении убытков, должен доказать:

-факт определенных незаконных действий (бездействия) лица;

-размер понесенных убытков;

-меры, принятые истцом по предотвращению и снижению убытков;

-причинную связь между неправомерными действиями и наступившими последствиями.

Для удовлетворения требований о возмещении убытков необходима вся вышеперечисленная совокупность условий, при которых наступает ответственность причинителя вреда. Отсутствие одного из указанных условий является основанием для отказа в иске.

Для наступления ответственности ответчика необходимо установить, что работы выполнены ненадлежащего качества.

Предъявляя исковые требования, истец указал на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, что, по мнению истца, подтверждено заключением Норильского отдела НИИОСП им. Н.М. Герсеванова от 06.08.2007 по устойчивости конструкций рекламного щита магазина "Меховой рай" по адресу: г. Норильск, ул. Мира, д. 5, которым установлено, что принятая конструкция рекламного щита из металлического профиля квадратного сечения 20 мм не соответствует условиям прочности из расчета на действия ветровой нагрузки для городской территории и климатической зоны расположения объекта, для обеспечения надежности соответствующей конструкции необходимо устроить подкосы (труба стальная квадратная 30Х30Х2 мм или труба круглая от диаметра 35 мм и выше), крепление должно осуществляться на анкерные болты на усилие не менее 200 кг. Данное обстоятельство, по мнению истца, является недостатком, который не мог быть выявлен при приемке работы и не может быть устранен доработкой рекламного щита.

Данное заключение не является экспертным в смысле статей 66-68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поэтому может носить только рекомендательный характер и не является надлежащим доказательством по настоящему делу. Ходатайств о проведении экспертизы стороны не заявляли.

Акт приемки работ подписан заказчиком и исполнителем без каких либо замечаний и претензий. Замечания, недоделки, брак в акте не зафиксированы.

Доказательств производства и оплаты восстановительных работ в размере 58 000 руб. в материалы дела не представлено.

Кроме того, из представленных документов невозможно установить ни факт, ни время, ни обстоятельства, при которых обнаружено повторное обрушение вывески.

Письмо ответчика N 01 от 02.04.2007 носит предположительный, вероятностный характер, не содержит достоверных сведений о причинах повторного разрушения вывески, поэтому не может быть принято в качестве доказательства неправомерных действий конкретного лица.

Таким образом, требование о взыскании 238 000 руб. удовлетворению не подлежит.

В качестве убытков, истец предъявляет к взысканию сумму в размере 210 000 руб., уплаченную по договору от 17.06.2008, заключенному с предпринимателем Рубан С.Н.

Как указано выше, статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Договором подряда от 27.04.2006, заключенным истцом и ответчиком, такое право не предусмотрено. Следовательно, истец не вправе требовать от ответчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, если бы такие недостатки имели место.

Кроме того, предметом договора от 17.06.2008, заключенному с предпринимателем Рубан С.Н. помимо демонтажа щита является модернизация щита: плоский щит подлежит замене "на "зенобонд"-золото, обклеенным желтыми буквами, световое освещение в буквах подлежит замене на светодиоды (в слове "меховой"-красные на контурную подсветку, в слове "РАЙ"-белые на внутреннею подсветку, а красные дна контурную подсветку)". В предмет договора входит и обслуживание изделия в течение 12 месяцев, что не является устранением недостатков работы, выполненной ответчиком.

Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции, предъявляя иск о взыскании с ответчика стоимости работ по договору с истцом и по договору с предпринимателем Рубан С.Н., истец получает изделие (рекламную вывеску) безвозмездно, что противоречит Гражданскому кодексу Российской Федерации, а также компенсационному характеру гражданско-правовых отношений.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец не доказал совокупность условий, являющихся основанием для взыскания убытков с ответчика, а именно: не доказал ненадлежащее качество выполненных работ, размер убытков, причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступившими последствиями.

С учетом изложенного, решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "31" октября 2009 года по делу N А33-11313/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Т.С. Гурова О.В. Магда