Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2009 г. N 03АП-89/2009

г. Красноярск

09 февраля 2009 г.

Дело N А33-11073/2008-03АП-89/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Крас-Бус" - Сергеевой М.В., на основании доверенности от 15.09.2008,

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю - Потылициной О.А., на основании доверенности от 20.05.2008 N 04-15; Хворовой Л.С. на основании доверенности от 17.06.2008,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 21 ноября 2008 года по делу N А33-11073/2008, принятое судьей Трукшан Ж.П.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Крас-Бус" об оспаривании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю от 01.07.2008 N 3632,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Крас-Бус" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю от 01.07.2008 N 3632 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21 ноября 2008 года заявление удовлетворено. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю от 01.07.2008 N 3632 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с данным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу с ограниченной ответственностью "Крас-Бус" в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю ссылается на отсутствие у суда первой инстанции оснований для признания решения налогового органа недействительным. Налоговый орган считает, что им не было допущено нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, требования статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации соблюдены. Отражение в принятом по результатам налоговой проверки решении налогового органа даты изготовления решения, а не даты рассмотрения материалов проверки не является существенным нарушением процедуры, не нарушает права и интересы налогоплательщика.

Общество с ограниченной ответственностью "Крас-Бус" считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Налогоплательщик указывает, что вынесение налоговым органом решения не в день рассмотрения материалов налоговой проверки, свидетельствует о том, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки не завершена.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, уточнили требования апелляционной жалобы, просили суд апелляционной инстанции отменить решение суда первой инстанции в части признания процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки нарушенной.

Представитель налогоплательщика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным. Представитель налогоплательщика заявил возражение против рассмотрения решения суда первой инстанции только в обжалуемой части, настаивал на рассмотрении решения в полном объеме, поддержал требования, заявленные в суде первой инстанции в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом того, что от налогоплательщика поступили возражения против рассмотрения решения суда первой инстанции только в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверил законность и обоснованность обжалуемого решения в полном объеме.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Крас-Бус" зарегистрировано в качестве юридического лица 03.08.2001 администрацией Свердловского района г. Красноярска за номером 740, сведения о юридическом лице внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 14.04.2003 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Свердловскому району г. Красноярска за основным государственным регистрационным номером 1022402294397.

Обществом с ограниченной ответственностью "Крас-Бус" в налоговый орган представлена декларация по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года, согласно которой сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 1 507 534,00 рубля.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки представленной налоговой декларации налоговым органом установлено, что обществом по договорам сублизинга от 27.03.2007 N 09/СЛ/02/07, от 30.03.2007 N 14/СЛ/04/07, от 19.04.2006 N 08/Л/04-06, 19.04.2006 N 09/Л/04-06, от 09.06.2007 N 14/СЛ/06/07, от 09.06.2007 N 15/СЛ/06/07, от 09.06.2007 N 16/СЛ/06/07, от 09.06.2007 N 17/СЛ/06/07, от 09.06.2007 N 18/СЛ/06/07, от 06.08.2007 N 21/СЛ/08/07, от 28.08.2007 N 24/СЛ/08/07, от 10.10.2007 N 30/СЛ/10-07, от 08.12.2006 N 4/ЛиАз - Красноярск, было получено 262 автобуса от ЗАО "Управляющая компания "Регионавтотранс"; лизингодателем выставлены счета-фактуры на сумму 24 863 384,21 рубля (в т.ч. НДС - 3 792 719,62 рублей) По договору сублизинга от 15.01.2007 N 01/СЛ/01-07 обществом получено 10 автобусов от лизингодателя ОАО "РегионАвтоТранс-Нальчик", которым выставлены счета-фактуры на уплату лизинговых платежей на сумму 750 070,54 рублей (в т.ч. НДС - 114 417,54 рублей).

117 из переданных лизингодателем в сублизинг автобусов налогоплательщик сдает в сублизинг, данный вид услуг подлежит налогообложению и налог на добавленную стоимость по лизиноговым платежам в указанной части в размере 2 281 796,44 рублей принят налоговым органом к вычету.

95 автобусов числятся на забалансовом счете общества с ограниченной ответственностью "Крас-Бус" и используются налогоплательщиком для осуществления услуг по перевозке пассажиров. Так как услуги по перевозке не подлежат налогообложению, то сумма налога на добавленную стоимость 1 625 340,71 рублей не принята налоговым органом к вычету.

Основанием для отказа в вычете по налогу на добавленную стоимость в размере 1 625 340,71 рублей и, соответственно отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 507 534,00 рубля послужило непринятие к вычету сумм налога на добавленную стоимость с уплаченных лизинговых платежей за автобусы по договорам сублизинга в части налога на добавленную стоимость, которая приходится на автобусы, используемые при осуществлении деятельности, не облагаемой налогом на добавленную стоимость.

01.07.2008 налоговым органом вынесено решение N 3632 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Крас-Бус" к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 23 561,40 рубля. Указанным решением обществу также предложено уплатить сумму доначисленного налога на добавленную стоимость в размере 117 807,00 рублей и пени в размере 6 592,28 рублей. Кроме того, указанным решением обществу отказано в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость, заявленной в налоговой декларации за декабрь 2007 года, в сумме 1 507 534,00 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "Крас-Бус" посчитало указанное решение налогового органа не соответствующим нормам действующего законодательства, нарушающим его права и законные интересы, в связи с чем, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный правовой акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании такого акта недействительным.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании недействительными ненормативных правовых актов принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации, статьей 23 Налогового Кодекса Российской Федерации, налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью "Крас-Бус" в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога из добавленную стоимость на установленные законом налоговые вычеты, которым подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг).

В силу пунктов 1 и 3 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих принятие на учет указанных товаров, а при реализации продукции на экспорт - также при представлении документов, предусмотренных статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектами налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Суд первой инстанции правомерно установил использование налогоплательщиком приобретенных в лизинг автобусов и иных товаров, работ, услуг для осуществления как облагаемых, так и необлагаемых операций, а также факт ведения налогоплательщиком раздельного учета этих операций.

Из материалов дела следует, что единственным основанием для отказа в вычете по налогу на добавленную стоимость в размере 1 625 340,71 рублей и, соответственно в результате отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 507 534,00 рублей, начислении налога в размере 117 807,00 рублей, соответствующих пени в размере 6 592,28 рублей и 23 561,4 рубля налоговых санкций, послужило непринятие к вычету сумм налога на добавленную стоимость, с уплаченных лизинговых платежей за автобусы по договорам сублизинга в части налога на добавленную стоимость, которая приходится на автобусы, используемые при осуществлении деятельности, не облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Статьей 56 Налогового кодекса Российской Федерации льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере. Нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения льгот по налогам и сборам, не могут носить индивидуального характера.

Согласно пункту 7 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации операции по реализации услуг по перевозке пассажиров городским пассажирским транспортом общего пользования (за исключением такси, в том числе маршрутного) не подлежат налогообложению. В целях настоящей статьи к услугам по перевозке пассажиров городским пассажирским транспортом общего пользования относятся услуги по перевозке пассажиров по единым условиям перевозок пассажиров по единым тарифам за проезд, установленным органами местного самоуправления, в том числе с предоставлением всех льгот на проезд, утвержденных в установленном порядке

Довод налогоплательщика о том, что операции по реализации на территории Российской Федерации услуг по перевозке пассажиров городским транспортом общего пользования фактически льготируются, является правомерным, однако необходимо учитывать, что это льгота по объекту налогообложения (то есть, законодательно вводится исключение части объекта налогообложения - указанные операции не подлежат налогообложению (не признаются объектом налогообложения) при наличии у налогоплательщика соответствующей лицензии).

Услуги по осуществлению перевозки пассажиров признаются объектом налогообложения, однако, суд первой инстанции, делая вывод об обоснованном отказе налоговым органом в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость в размере 1 625 340,71 рублей и в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 507 534,00 рублей, правомерно применил нормы законодательства о налогах и сборах в их системной связи.

В силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

В силу пункта 2 статьи 170 Налогового Кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Порядок осуществления раздельного учета определен в пункте 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, учитываются:

- в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Кодекса по товарам (работам, услугам), в том числе основными средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Суд первой инстанции обоснованно признал, что применение специальной нормы о пропорциональном определении входного налога на добавленную стоимость относится к тем случаям, когда товары (работы, услуги) используются при осуществлении облагаемых и не облагаемых налогом на добавленную стоимость операциях и невозможно установить какая именно их часть используется в конкретных операциях.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога, не включаются.

Таким образом, законодатель, освобождая часть операций от налогообложения, четко регулирует каким образом и как в указанных выше случаях (когда товары (работы, услуги), фактически используются для осуществления не подлежащих налогообложению операций) учитываются суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам.

Следовательно, налогоплательщик вправе был предъявить к вычету только ту сумму налога на добавленную стоимость, которая приходится на автобусы, используемые при осуществлении деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеуказанных норм рассмотрение материалов проверки должно оканчиваться принятием налоговым органом соответствующего решения, следовательно, дата рассмотрения материалов проверки и дата вынесения решения должны совпадать. Действующая редакция Кодекса, в частности пункт 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, предполагает одновременность совершения этих процедур.

В случае, когда решение вынесено позже назначенного дня рассмотрения материалов проверки, представляется возможным вести речь о продлении срока принятия решения на основании пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации либо об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения, на основании подпункта 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Но о принятии таких решений налогоплательщик также должен быть уведомлен на основании подпункта 9 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Обязательность такого уведомления предусмотрена и специальными формами решений, утвержденными Федеральной налоговой службой России для применения в таких случаях (форма решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, утвержденная Приказом ФНС России от 07.05.2007 N ММ-3-06/281@; форма решения об отложении рассмотрения материалов проверки, утвержденная Приказом ФНС России от 06.03.2007 N ММ-3-06/106@)).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что уведомлением от 27.05.2008 N 1407/08802 налогоплательщик был вызван налоговым органом на 18.07.2008 в 11 часов на рассмотрение материалов проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года (по акту камеральной проверки от 16.05.2008 N 3431).

18.06.2008 состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика с участием представителя налогоплательщика, о чем составлен протокол от 18.06.2008, в котором указано только о том, какие доводы налогоплательщика были выслушаны налоговым органом.

Какого-либо решения по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика 18.06.2008 налоговым органом принято не было, что свидетельствует о том, что процедура рассмотрения материалов проверки не завершена.

Довод налогового органа о том, что материалы проверки фактически были рассмотрены 18.06.2008, а 01.07.2008 изготовлено решение (в срок, установленный пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации), не основан на материалах дела.

Решение N 3632 принято налоговым органом 01.07.2008, однако о том, что рассмотрение материалов проверки будет продолжено 01.07.2008, лицо, в отношении которого проводилась проверка, не было надлежащим образом извещено, тем самым не обеспечена возможность его участия в рассмотрении материалов проверки 01.07.2008.

В рассматриваемой ситуации дата принятия оспариваемого решения налогового органа не совпадает с датой рассмотрения материалов, указанной в уведомлении, а доказательств отложения рассмотрения материалов проверки налоговым органом ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено, о рассмотрении материалов проверки в указанный день (01.07.2008) налогоплательщик не был извещен, что свидетельствует о нарушении налоговым органом статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, о невыполнении требований об обеспечении возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и о наличии формальных оснований для признания решения налогового органа не соответствующим требованиям законодательства вышестоящим налоговым органом или судом.

Довод налогового органа о том, что отражение в принятом по результатам налоговой проверки решении налогового органа даты изготовления решения, а не даты рассмотрения материалов проверки не является существенным нарушением процедуры, не нарушает права и интересы налогоплательщика, является неправомерным.

Нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов камеральной проверки повлекло нарушение прав налогоплательщика, выразившееся в необеспечении последнему возможности участвовать во всем процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, представлять возражения и обосновывающие их документы.

Таким образом, нарушение порядка принятия решения от 01.07.2008 N 3632, при котором налогоплательщик был лишен права знать об установленных фактах правонарушения, а также представить свои пояснения и возражения на них, является существенным нарушением и является самостоятельным и безусловным основанием для признания решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным в силу положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.02.2008 N 12566/07.

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено безусловных процессуальных оснований для отмены решения суда первой инстанции от 21 ноября 2008 года и для удовлетворения апелляционной жалобы. Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 21 ноября 2008 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба налогового органа - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 ноября 2008 года по делу N А33-11073/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

Г.А. Колесникова Л.Ф. Первухина