Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2009 г. N 03АП-3514/2008

г. Красноярск

02 февраля 2009 г.

Дело N А33-12317/2008-03АП-3514/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ф. Первухиной,

судей: Г.Н. Борисова, Л.А. Дунаевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 27 октября 2008 года по делу N А33-12317/2008, принятое судьей Е.М. Шайхутдиновым по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аксарт"(г.Красноярск)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

об оспаривании постановления N А156-14.32/08 от 18.08.2008 по делу об административном правонарушении,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Аксарт" (г. Красноярск): Туледова О.А., представителя о доверенности от 01.09.2008 года; Желтикова В.Н., генерального директора на основании решения N 14 от 21.08.2008 года,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Куштысевой Е.В., представителя по доверенности N 8 от 15.01.2009 года,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания О.П. Станько,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Аксарт" (далее - ООО "Аксарт") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю об оспаривании постановления N А156-14.32/08 от 18.08.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27.10.2008 заявление удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

- антимонопольным органом в действиях общества установлены все признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части заключения хозяйствующим субъектом соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством,

- установление соглашением ценового предела на товары (услуги) на рынке само по себе ограничивает конкуренцию,

- общество осознанно вступило в сговор с ЗАО "Штрих-М" по установлению уровня цен на продажу и техническое обслуживание ККТ указанной марки,

- управление не обязано проводить дополнительный анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке при рассмотрении дел об административном правонарушении; определение доли на рынке не изменяет сущности соглашения хозяйствующих субъектов,

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО "Аксарт" зарегистрировано в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Октябрьскому району г. Красноярска за основным государственным регистрационным номером 1022402140485.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом возбуждено дело N 050-14-08 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении НО "Восточно-Сибирская ассоциация ЦТО ККТ". В рамках указанного дела ответчиком запрошены и изучены договоры, заключенные между производителем контрольно-кассовой техники ЗАО "Штрих-М" и центрами технического обслуживания (ЦТО), в том числе договор от 24.01.2008 N 586-2008, заключенный между ЗАО "Штрих-М" и ООО "Аксарт".

В соответствии с пунктом 2.7 договора от 24.01.2008 N 586-2008 ООО "Аксарт" предоставлено право устанавливать цены на техническую поддержку ККТ не ниже цен, рекомендованных ЗАО "Штрих-М", согласно пункту 2.8 договора ООО "Аксарт" предоставлено право устанавливать цены на продажу ККТ пользователям также не ниже цен, рекомендованных ЗАО "Штрих-М".

Приведенные условия договора от 24.01.2008 N 586-2008 расценены антимонопольным органом как нарушающие пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", в связи с чем, в отношении, в том числе ЗАО "Штрих-М" и ООО "Аксарт" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 077-11-08.

Решением антимонопольного органа от 19.06.2008 производство по делу N 077-11-08 прекращено в связи с устранением нарушения антимонопольного законодательства (в материалы антимонопольного дела представлен договор, из которого пункты 2.7, 2.8 в вышеуказанной редакции исключены).

16.07.2008 антимонопольным органом составлен протокол N А156-14.32/08 об административном правонарушении, отразивший факт заключения ООО "Аксарт" соглашения от 24.01.2008 N 586-2008, и осуществления согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Постановлением от 18.08.2008 N А156-14.32/08 ООО "Аксарт" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 1 % от суммы выручки, полученной от продажи и технического обслуживания ККТ за 2007 г. (45 362,87 руб.).

Указанное постановление расценено заявителем как нарушающее его права и законные интересы, вследствие чего он обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении от 16.07.2008 N А156-14.32/08 составлен уполномоченным должностным лицом - ведущим специалистом-экспертом отдела контроля органов власти и управления Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю Е.В. Куштысевой на основании части 1 статьи 28.3, статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Протокол составлен в отсутствие законного представителя ООО "Аксарт", извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (л.д. 42, 43).

Постановление о назначении административного наказания от 18.08.2008 N А156-14.32/08 вынесено заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю Лужбиным Е.Л., действовавшим на основании подпункта 2 части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данное постановление вынесено в пределах срока, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при этом, процедура привлечения к административной ответственности соблюдена административным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

В качестве основания для составления протокола об административном правонарушении и привлечения общества к административной ответственности послужил факт заключения последним договора N 586-2008 от 24.01.2008 с ЗАО "Штрих-М", пункты 2.7 и 2.8 которых расценены административным органом как ограничивающие конкуренцию и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством.

С учетом квалифицирующих признаков состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, для подтверждения наличия в действиях общества события правонарушения административный орган должен доказать следующие обстоятельства:

- факт заключения недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения;

- факт ограничения указанным соглашением конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" даны разъяснения по применению арбитражными судами статьи 11 Закона о защите конкуренции, согласно которым запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона).

При этом под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, если иное не установлено законом, подпадают в том числе и "вертикальные" соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (пункт 19 статьи 4 Закона).

Таким образом, действующим законодательством прямо запрещены соглашения хозяйствующих субъектов или их согласованные действия, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

При возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о конкуренции не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также устанавливать признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, поскольку частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами которые приводят или могут привести к поименованным последствиям.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган при привлечении ООО "Аксарт" к административной ответственности исходил из факта нарушения заявителем пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", который запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Вместе с тем, объективная сторона рассматриваемого административного правонарушения предполагает совершение лицом (хозяйствующим субъектом) действий по заключению соглашения, либо осуществление согласованных действий, которые отвечают двум условиям: ограничивают конкуренцию, являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством.

С учетом изложенного, при определении в рамках настоящего дела наличия оснований привлечения заявителя к административной ответственности должны быть установлены:

- факт заключения соглашения (между хозяйствующими субъектами) с участием ООО "Аксарт" и/или наличия согласованных действий;

- возможность установления или поддержания в результате указанных соглашения и/или действий цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок на соответствующем товарном рынке;

- возможность в результате указанных соглашения и/или действий наступления последствия в виде ограничения конкуренции.

В пункте 18 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" сформулировано определение термина "соглашение" (применительно к антимонопольному законодательству) как договоренности в письменной форме, содержащейся в документе или нескольких документах, а также договоренности в устной форме.

При этом, совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям (часть 2 статьи 8).

Факт заключения в рамках осуществляемой предпринимательской деятельности между хозяйствующими субъектами - ЗАО "Штрих-М" и ООО "Аксарт", - договора от 24.01.2008 N 586-2008, подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

В соответствии с пунктом 2.7 договора от 24.01.2008 N 586-2008 ООО "Аксарт" предоставлено право устанавливать цены на техническую поддержку ККТ не ниже цен, рекомендованных ЗАО "Штрих-М", согласно пункту 2.8 договора ООО "Аксарт" предоставлено право устанавливать цены на продажу ККТ пользователям также не ниже цен, рекомендованных ЗАО "Штрих-М".

В соответствии с условиями указанного договора ООО "Аксарт" приняло на себя обязательства по продаже, вводу в эксплуатацию, гарантийному и послегарантийному ремонту и техническому обслуживанию изделий модели контрольно-кассовой техники "Штрих-Комбо-ФР-К", "Штрих-Мини-ФР-К", находящихся на предприятиях в зоне деятельности ООО "Аксарт" (на территории Красноярского края) (л.д.9-11).

Оценив условия договора на соответствие требованиям Федерального закона "О защите конкуренции", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что включение в данное соглашение условий об установлении минимального предела цены на техническую поддержку ККТ (пункт 2.7) и минимального предела цены на продажу ККТ (пункт 2.8), рекомендованного заводом-изготовителем ЗАО "Штрих-М", противоречит пункту 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" и является недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашением, поскольку приводит или может привести к установлению или поддержанию цен (тарифов) на рынке контрольно-кассовой техники.

Вместе с тем, из текста оспариваемого постановления следует, что антимонопольный орган применительно к признанным противоправными действиям ООО "Аксарт", кроме заключения указанного соглашения вменил также осуществление соответствующих согласованных действий.

Однако, протокол об административном правонарушении, оспариваемое постановление, другие материалы дела подтверждают, что действия заявителя, повлекшие или могущие повлечь (по мнению антимонопольного органа) установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок связаны с исполнение ООО "Аксарт" пунктов 2.7, 2.8 договора от 24.01.2008 N 586-2008.

Антимонопольным органом не представлено доводов и доказательств, подтверждающих осуществление заявителем соответствующих согласованных действий помимо действий, осуществляемых по соглашению, ссылки на обстоятельства совершения указанных действий в оспариваемом постановлении отсутствуют.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В рамках настоящего дела под товаром следует понимать контрольно-кассовую технику, а также услуги по ее техническому обслуживанию. Географические границы соответствующего товарного рынка определены территорией Красноярского края.

Из текстов оспариваемого постановления (стр. 2, абзацы 10, 11), а также решения от 19.06.2008 по делу N 077-11-08 следует, что выводы антимонопольного органа о том, что:

- соглашение между ООО "Аксарт" и ЗАО "Штрих-М" определяет общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

- реализация пунктов 2.7, 2.8 договора могла привести к установлению и поддержанию цен на реализацию и техническое обслуживание контрольно-кассовой техники,

основаны на том обстоятельстве, что названные пункты договора предусматривают нижний ценовой предел для реализации и технического обслуживания контрольно-кассовой техники, установленный генеральным поставщиком (ЗАО "Штрих-М").

Суд апелляционной инстанции полагает, что установление факта включения в договор условия о нижнем ценовом пределе для определения возникновения возможности, в результате такого соглашения, установления и поддержания цен на реализацию и техническое обслуживание контрольно-кассовой техники, является недостаточным.

В разделе 6 Заключения по анализу рынка реализации и технического обслуживания контрольно-кассовой техники на территории Красноярского края от 14.12.2007 содержится информация о том, что на соответствующем товарном рынке деятельность по реализации и техническому обслуживанию контрольно-кассовой техники осуществляют 62 хозяйствующих субъекта (ЦТО). В Приложении 1 к Заключению от 14.12.2007 кроме перечня названных 62 субъектов указывает наименования около 30 генеральных поставщиков названного товара (л.д. 126-142).

Согласно данному Заключению анализ соответствующего товарного рынка проводился по состоянию на декабрь 2007 г. (временной интервал - до заключения договора N 586-2008 от 24.01.2008), то есть за пределами периода действия данного договора.

При таких обстоятельствах, вывод антимонопольного органа о том, что соответствующее соглашение с участием ООО "Аксарт" могло повлечь установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок на соответствующем товарном рынке реализации и технического обслуживания контрольно-кассовой техники, является необоснованным.

В пункте 17 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" указаны признаки ограничения конкуренции, к ним относится:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В оспариваемом постановлении антимонопольный орган не мотивировал, каким образом пункты 2.7, 2.8 договора от 24.01.2008 N 586-2008, в том числе определяют общие условия обращения товара на товарном рынке, иным образом создают возможность для ООО "Аксарт" в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В постановлении от 18.08.2008 N А156-14.32/08 отражено, что на момент рассмотрения Комиссией УФАС по Красноярскому краю дела N 077-11-08 пункты 2.7, 2.8 исключены из типовых договоров на поставку и обслуживание ККТ (л.д.6). Рассмотрение дела N 077-11-08 было прекращено в связи с добровольным устранением нарушений антимонопольного закона согласно части 1 статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции".

Как следует из материалов дела, в 2008 году ООО "Аксарт" было реализовано 2 единицы ККТ, поставленной ЗАО "Штрих-М" на сумму 49322,03 руб. (л.д. 61, 70, 72, 73, 110). Согласно прайсам ЗАО "Штрих-М" от 02.04.2008 цена за одну единицу контрольно-кассовой машины "ШТРИХ-МИНИ-ФР-К" составила 25500, 26000 руб. (л.д. 153-155). Стоимость указанной модели в счете-фактуре N 810 от 24.03.2008 указана в размере 24661,02 руб., то есть ниже, чем рекомендовано прайсами (л.д. 72). Иных доказательств антимонопольным органом не представлено.

Кроме того, по смыслу пунктов 17, 18 статьи 4, статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" заключение хозяйствующим субъектом соответствующего недопустимого соглашения предполагает получение им каких-либо преимуществ в отношении конкурентов, например, способствующих продвижению товара хозяйствующего субъекта на товарном рынке либо установлению более высоких цен на товар.

ООО "Аксарт" не является производителем товара (контрольно-кассовой техники), его заинтересованность в продвижении товара или установлении более высоких цен на указанные в договоре от 24.01.2008 модели контрольно-кассовой техники (услуги по техническому обслуживанию), с учетом неопределенности доли общества на рынке, приобретении и реализации около 70 разных моделей контрольно-кассовой техники ответчиком не устанавливалась.

При таких обстоятельствах, вывод антимонопольного органа об ограничении (возможности ограничения) в результате заключения указанного соглашения конкуренции, не основан на материалах дела.

При этом ссылка антимонопольного органа на признание ООО "Аксарт" своей вины в нарушении антимонопольного законодательства арбитражным судом не принимается, поскольку данное обстоятельство не освобождает ответчика (как административного органа) от обязанности установить в действиях привлекаемого к административной ответственности лица признаки состава административного правонарушения. Оценив в совокупности представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал наличие в действиях ООО "Аксарт" признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, следовательно, основания для привлечения заявителя к соответствующей административной ответственности отсутствуют.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 27 октября 2008 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 октября 2008 года по делу N А33-12317/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

Г.Н. Борисов Л.А. Дунаева