Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2009 г. N 03АП-3716/2008

г. Красноярск

19 февраля 2009 г.

Дело N А33-5659/2008-03АП-3716/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "12" февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" февраля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Бабенко А.Н., Споткай Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от федерального государственного унитарного предприятия "Производственное объединение Красноярский химический комбинат "Енисей" - Лобовой А.А., представителя по доверенности от 28.04.2008, Кожедуба В.Н., представителя по доверенности от 09.02.2009,

от открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт" - Липина А.В., представителя по доверенности от 02.10.2008, Ведюшкиной А.С., представителя по доверенности от 23.07.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "27" октября 2008 года по делу N А33-5659/2008, принятое судьей Севрюковой Н.И.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - ОАО "Красноярскэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Производственное объединение Красноярский химический комбинат "Енисей" (далее - ФГУП ПО КХК "Енисей") о взыскании 68 483 руб. 62 коп. стоимости потерь электрической энергии в сетях ответчика.

В ходе судебного разбирательства истец увеличил исковые требования до 453 840 руб. 07 коп. Увеличение суммы иска принято судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 октября 2008 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ОАО "Красноярскэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- обязанность по оплате фактических потерь установлена пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, а также абзацем 1 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, которые в силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации являются обязательными для сторон;

- в связи с отсутствием установленного тарифа на компенсацию сетевыми организациями фактических потерь, истцом при расчете стоимости фактических потерь применен тариф, утвержденный Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2006 для ОАО "Красноярскэнергосбыт" на 2006 год;

- в обоснование расчета количества переданной истцом электроэнергии представлены сведения по форме 46 "Полезный отпуск (поставка) электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт", утвержденной Приказом Федеральной службы по тарифам от 10.02.2006 N 19-э/4;

- ответчиком не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 2.5 договора на оплату потерь N 11135П, по составлению актов о снятых показаниях приборов учета.

ФГУП ПО КХК "Енисей" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- в спорный период между сторонами действовал договор от 01.12.2005 N 11135П, которым определен порядок оплаты потерь;

- оплата фактических потерь произведена ответчиком путем проведения взаимозачета, что подтверждается письмами истца от 13.10.2006 N 109-30/319, от 23.11.2006 N 109-30/352, от 20.12.2006 N 109-30/37, от 29.12.2006 N 109-30/408;

- в спорный период истец самостоятельно производил учет электроэнергии, потребленной абонентами, сведения о количестве потребленной абонентами энергии у ответчика отсутствовали;

- предоставленные истцом документы не подтверждают количество фактически приобретенной им электроэнергии на оптовом рынке и количество электроэнергии, принятой в свои сети сетевыми организациями.

Представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. Представитель ФГУП ПО КХК "Енисей" пояснил, что акты разграничений балансовой принадлежности и ответственности между ОАО "МРСК Сибири" и ФГУП ПО КХК "Енисей" в спорный период отсутствовали, поскольку ОАО "МРСК Сибири" было создано в 2008 году и является правопреемником ОАО "Красноярскэнерго". По мнению ФГУП ПО КХК "Енисей", оплата фактических потерь произведена ответчиком в полном объеме путем проведения взаимозачета на основании писем истца от 13.10.2006 N 109-30/319, от 23.11.2006 N 109-30/352, от 20.12.2006 N 109-30/372, от 29.12.2006 N 109-30/408, от 25.01.2007 N 109-30/12.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

01.12.2005 между ФГУДП "Енисейэнергосервис" (исполнитель) и ОАО "Красноярскэнергосбыт" (заказчик) заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 11135, в соответствии с условиями которого исполнитель принял на себя обязательства оказывать услуги по передаче электрической энергии и мощности через наружные электрические сети, находящиеся на праве хозяйственного ведения у исполнителя, до сетей ОАО "Красноярскэнерго" абонентам заказчика, а заказчик - оплачивать оказанные услуги (т.1, л.д. 12-15) .Срок действия договора установлен с момента установления РЭК Красноярского края тарифов на передачу электроэнергии для исполнителя, но не ранее 01.01.2006, до 31.12.2006 (пункт 5.1 Договора).

01.12.2005 между ФГУДП "Енисейэнергосервис" (исполнитель) и ОАО "Красноярскэнергосбыт" (заказчик) заключен договор на оплату потерь N 11135П, предметом которого является подача заказчиком электрической энергии в объемах, компенсирующих нормативные потери в электрических сетях исполнителя, находящихся на праве хозяйственного ведения и на техническом обслуживании исполнителя и обязанность исполнителя оплачивать объем полученной электрической энергии (т.1, л.д. 10-11).

Согласно пункту 2.1 указанного договора расчетным периодом является месяц.

Пунктом 2.2 договора от 01.12.2005 N 11135П предусмотрено, что величина фактических потерь признается равной величине нормативных потерь и определяется по формуле:

Рн=Wпол / (1-L/100%)* L/100%, где

Рн - нормативные потери кВт.ч.,

L - плановый технологический расход электрической энергии (потери), установленный РЭК Красноярского края на период регулирования,

Wпол - фактический полезный отпуск за расчетный период, кВт.ч.

Согласно пункту 2.3 указанного договора оплата нормативных потерь производится исполнителем в соответствии с расчетом экономически обоснованного тарифа продажи ЭСО (ПЭ) экспертного заключения по расчету тарифов на электрическую энергию ОАО "Красноярскэнергосбыт" на регулируемый период.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что оплата потерь производится исполнителем в течение 5 дней на основании предоставленных счетов-фактур.

В соответствии с пунктом 2.5 данного договора контроль учета электрической энергии, переданной через сеть исполнителя, определяется по показаниям следующих приборов учета: N 331505, установленный на ВЛ 35кВ с ГПП1 Т-10, N 929486, установленный на ВЛ 35 кВ с ГПП-1 Т-11, N 711012, установленный на ВЛ 35 кВ с ГПП-1 Т-12. Показания приборов учета снимаются в последний день текущего месяца представителем ОАО "Красноярскэнерго" в присутствии представителя заказчика и исполнителя с составлением акта.

Срок действия договора установлен с момента установления РЭК Красноярского края тарифов на передачу электроэнергии для исполнителя, но не ранее 01.01.2006, до 31.12.2006 (пункт 5.1 Договора).

Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2005 N 152 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии по сетям ответчика (т.2, л.д. 136-137).

В период с сентября 2006 года по декабрь 2006 года ФГУДП "Енисейэнергосервис" оказывало ОАО "Красноярскэнергосбыт" услуги по передаче электрической энергии, что подтверждается актами приема-сдачи выполненных работ (оказанных услуг) от 29.09.2006 N 324, от 31.10.2006, от 30.11.2006, от 29.12.2006, подписанными уполномоченными представителями сторон.

ОАО "Красноярскэнергосбыт" направило в адрес ФГУДП "Енисейэнергосервис" уведомления о проведении зачета встречных однородных требований, в том числе:

- от 03.10.2006 N 109-30/319, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП "Енисейэнергосервис" в сумме 17 717 руб. 65 коп. по оплате потерь за сентябрь 2006 года по договору от 01.12.2005 N 11135П в счет погашения задолженности ОАО "Красноярскэнергосбыт" за содержание сетей по договору от 18.10.2004 N 6762 (т.1, л.д. 73);

- от 03.11.2006 N 109-30/352, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП "Енисейэнергосервис" в сумме 21 741 руб. 82 коп. по оплате потерь за октябрь 2006 года по договору от 01.12.2005 N 11135П в счет погашения задолженности ОАО "Красноярскэнергосбыт" за содержание сетей и технологический расход по договору от 18.10.2004 N 6762 (т.1, л.д. 76);

- от 03.12.2006 N 109-30/372, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП "Енисейэнергосервис" в сумме 24 255 руб. 99 коп. по оплате потерь за ноябрь 2006 года по договору от 01.12.2005 N 11135П в счет погашения задолженности ОАО "Красноярскэнергосбыт" за содержание сетей по договору от 18.10.2004 N 6762 (т.1, л.д. 85);

- от 03.12.2006 N 109-30/408, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП "Енисейэнергосервис" в сумме 26 914 руб. 57 коп. по оплате потерь за декабрь 2006 года по договору от 01.12.2005 N 11135П в счет погашения задолженности ОАО "Красноярскэнергосбыт" за технологический расход по договору от 18.10.2004 N 6762 (т.1, л.д. 79).

В соответствии с Указом Президента РФ от 09.07.2007 N 859 ФГУДП "Енисейэнергосервис" реорганизовано путем присоединения к ФГУП ПО КХК "Енисей". Все права и обязанности в отношении всех кредиторов и дебиторов ФГУДП "Енисейэнергосервис" переданы ФГУП ПО КХК "Енисей" по передаточному акту, утвержденному руководителем Территориального управления Росимущества по Красноярскому краю от 16.11.2007 (т.2, л.д. 98-99).

Ссылаясь на то, что ФГУДП "Енисейэнергосервис", являющееся сетевой организацией, не предоставило сведения о величине потерь электрической энергии в принадлежащих ему сетях в период с 01.09.2006 по 31.12.2006, истец произвел расчет фактических потерь в соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

Согласно расчету истца фактические (сверхнормативные) потери в сетях ответчика за период с 01.09.2006 по 31.12.2006 составили 613 903 кВт.ч. на общую сумму 453 840 руб. 07 коп., в том числе:

- в сентябре 2006 года - 120 760 кВт.ч. на сумму 89 274 руб. 25 коп.;

- в октябре 2006 года - 188 445 кВт.ч. на сумму 139 311 руб. 74 коп.;

- в ноябре 2006 года - 202 286 кВт.ч. на сумму 149 543 руб. 97 коп.;

- в декабре 2006 года - 102 412 кВт.ч. на сумму 75 710 руб. 12 коп.

Стоимость потерь определена истцом исходя из тарифа на электрическую энергию для группы потребителей "прочие" для диапазона напряжения ВН - 0,6265 руб/кВт.ч, установленному истцу на 2006 год постановлением РЭК Красноярского края N 138 от 02.12.2005.

Невозмещение ответчиком стоимости фактических (сверхнормативных) потерь послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Правовым основанием иска истец указывает пункт 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, и абзац 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В редакции Правил недискриминационного доступа, действовавших в спорный период, аналогичные положения содержались в пункте 37.

В силу пункта 2 указанных Правил к сетевым организациям относятся организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Как усматривается из материалов дела, в спорный период ответчик оказывал истцу услуги по передаче электрической энергии через свои сети потребителям ОАО "Красноярскэнергосбыт". Данное обстоятельство подтверждается актами выполненных работ. Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2005 N 152 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии по сетям ответчика (т.2, л.д. 136-137). Таким образом, в спорный период ФГУДП "Енисеэнергосервис" (правопредшественник ответчика) обладало признаками сетевой организацией.

В силу пункта 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (в редакции, действовавшей в спорный период) ответчик был обязан оплачивать фактические потери электрической энергии в принадлежащих ему сетях.

В спорный период между сторонами действовал договор на оплату потерь электрической энергии от 01.12.2005 N 11135П.

Пунктом 2.2 указанного договора установлено, что фактические потери признаются равными величине нормативных потерь.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 21.02.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу.

Согласно пункту 36 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (в редакции, действовавшей в спорный период) размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему сведений о величине потерь электрической энергии в сетях распределяет суммарную величину потерь между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Из содержания указанных норм следует, сетевая организация должна предоставлять гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) сведения о потерях электрической энергии в принадлежащих ей сетях. При этом расчет величины фактических потерь производится сетевой организацией как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации, на основании данных коммерческого учета, подтвержденных потребителями и производителями электрической энергии, а также сетевыми организациями.

В случае непредоставления сетевой организацией сведений о величине фактических потерь, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) осуществляет расчет в порядке, установленном в абзаце 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, путем распределения суммарной величины потерь между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Таким образом, порядок расчета величины фактических потерь, установленный в абзаце 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, по своей сути, является мерой ответственности сетевой организации за непредоставление сведений гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих ей сетях.

Доказательства предоставления сведений истцу о фактических потерях в сетях ФГУДП "Енисейэнергосервис" в период с 01.09.2006 по 31.12.2006 ответчиком не представлены.

Доводы ответчика о том, что потребители истца не предоставляли ответчику, являющемуся сетевой организацией, данные коммерческого учета электрической энергии, в связи с чем у ответчика отсутствовала возможность представить истцу сведения о фактических потерях, отклоняются судом. Так, в силу пункта 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики на сетевые организации возложена обязанность по обеспечению сбора данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и представлению данных об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Кроме того, количество электроэнергии, потребленной абонентами истца, присоединенными к сетям ответчика, отражено в актах приема-сдачи выполненных работ (оказанных услуг) от 29.09.2006 N 324, от 31.10.2006, от 30.11.2006, от 29.12.2006 подписанных уполномоченными представителями сторон. При таких обстоятельствах доводы ответчика о том, что он не располагал сведениями о количестве электроэнергии, потребленной абонентами истца, опровергаются материалами дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при расчете величины фактических потерь электрической энергии истец правомерно руководствовался абзацем 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

Расчет величины фактических потерь электрической энергии произведен истцом путем распределения суммарной величины потерь между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения по формуле:

Wi =(Wпок - Wпо - Wф.п.)*Ki , где

Wi - величина фактических потерь i-ой сетевой организации,

Wпок - общая покупка электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт"

Wпо - электроэнергия, отпущенная абонентам ОАО "Красноярскэнергосбыт",

Wф.п.- фактические потери сетевых организаций, представившим по итогам месяца объемы фактических потерь,

Ki - коэффициент доли небаланса по i-ой сетевой организации.

месяц

Кол-во покупной э/э, тыс. кВт.ч.

Полезный отпуск э/э абонентам, тыс. кВт.ч.

Фактические потери организаций, предоставившим по итогам месяца объемы факт. потерь, тыс. кВт.ч.

Коэффициент доли небаланса ФГУДП "Енисей-

энергосервис",

%

Фактические потери ФГУДП "Енисейэнергосервис", тыс. кВт.ч.

Wпок

Wпо

Wф.п.

Ki

Wi

сентябрь

2 595 204,60

2 387 052,670

120 305,983

0,22

193,261

октябрь

3 044 038,54

2 705 142,673

223 307,083

0,24

277,413

ноябрь

3 133 532,17

2 772 823,527

244 731,100

0,26

301,542

декабрь

3 350 651,34

2 990 380,922

275 413,709

0,24

203,656

ВСЕГО

975,872

Согласно расчету истца (т.1, л.д. 199) объем нормативных (плановых) потерь в составе величины фактических потерь составляет 361,969 тыс.кВт.ч., в том числе:

- в сентябре 2006 года - 72,501 тыс. кВт.ч.;

- в октябре 2006 года - 88,968 тыс. кВт.ч.;

- в ноябре 2006 года - 99,256 тыс. кВт.ч.;

- в декабре 2006 года - 101,244 тыс. кВт.ч.

Величина нормативных потерь определена истцом расчетным путем исходя из объема электроэнергии, отпущенной ОАО "Красноярскэнергосбыт" потребителям через сети ФГУДП "Енисейэнергосервис" и процента нормативных потерь, установленного Региональной энергетической комиссией Красноярского края для ФГУДП "Енисейэнергосервис" (т.1, л.д. 43-46).

Для оплаты нормативных потерь истец выставил ответчику следующие счета-фактуры (т.1, л.д. 68-71):

- от 30.09.2006 N 11-096-10000050080 на сумму 17 717 руб. 65 коп.;

- от 31.10.2006 N 11-106-10000050080 на сумму 21 741 руб. 82 коп.;

- от 30.11.2006 N 11-116-10000050080 на сумму 24 255 руб. 99 коп.;

- от 31.12.2006 N 11-126-10000050080 на сумму 24 741 руб. 80 коп.

Письмами от 13.10.2006 N 109-30/319, от 23.11.2006 N 109-30/352, от 20.12.2006 N 109-30/372, от 29.12.2006 N 109-30/408 ОАО "Красноярскэнергосбыт" произвело зачет своей задолженности перед ФГУДП "Енисейэнергосервис" по оплате за содержание сетей и технологический расход по договору от 18.10.2004 N 6762 в счет оплаты стоимости нормативных потерь.

По настоящему иску ОАО "Красноярскэнергосбыт" предъявлена ко взысканию стоимость сверхнормативных потерь в количестве 613 903 кВт.ч. (975 872 кВт.ч. - 361 969 кВт.ч.).

Количество электроэнергии, приобретенной ОАО "Красноярскэнергосбыт" в спорный период на оптовом и розничном рынках, подтверждено отчетами Некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы", а также актами о составлении баланса электрической энергии, подписанными с генерирующими организациями.

Полезный отпуск электроэнергии подтверждается формой 46 "Полезный отпуск (поставка) электрической энергии" (т.1, л.д. 109-116). Поскольку форма 46 утверждена пунктом 3 Приказа ФСТ РФ от 10.02.2006 N 19-э/4 "О системе отчетности, представляемой в Федеральную службы по тарифам организациями, осуществляющими деятельность в сфере регулируемого ценообразования в электроэнергетике", относится к государственной статистической отчетности, у суда отсутствуют основания полагать недостоверными содержащиеся в ней сведения.

Величина фактических потерь сетевых организаций, представивших сведения истцу о фактических потерях в принадлежащих им сетях, подтверждается фактическими балансами таких организаций в спорный период.

Коэффициент доли небаланса по i-ой сетевой организации рассчитан истцом по формуле:

Ki= W н.п. i / Wсуммар. незакл. , где

W н.п. i - нормативные потери i-ой сетевой организации из числа организаций, не представивших сведения об объеме фактических потерь электроэнергии в принадлежащих им сетям за расчетный период, подвержденных смежными сетевыми организациями;

Wсуммар. незакл. - суммарные нормативные потери организаций, не представивших сведения об объеме фактических потерь электроэнергии в принадлежащих им сетям за расчетный период, подвержденных смежными сетевыми организациями.

месяц

Нормативные потери ФГУДП "Енисейэнергосервис", тыс. кВт.ч.

Нормативные потери организаций, не предоставивших сведения об объеме факт. потерь, Полезный отпуск э/э абонентам, тыс. кВт.ч.

Коэффициент небаланса ФГУДП "Енисейэнергосервис",

%

W н.п. i

Wсуммар. незакл

Ki

сентябрь

72,501

32 630,892

0,22

октябрь

88,968

37 563,770

0,24

ноябрь

99,256

38 513,725

0,26

декабрь

101,244

42 800,030

0,24

Расчет величины фактических потерь проверен судом, составлен правильно.

Стоимость потерь определена истцом исходя из тарифа на электрическую энергию для группы потребителей "прочие" для диапазона напряжения ВН - 0,6265 руб/кВт.ч, установленному истцу на 2006 год постановлением РЭК Красноярского края N 138 от 02.12.2005.

В силу пункта 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Поскольку методические указания и правила определения стоимости поставки электрической энергии в целях компенсации фактических потерь в спорный период утверждены не были, отдельный тариф не устанавливался, суд апелляционной инстанции полагает допустимым применение тарифов для группы потребителей "прочие", утвержденных Постановлением Региональной энергетической комиссией Красноярского края от 02.12.2005 N 138 для ОАО "Красноярскэнергосбыт".

Расчет стоимости фактических потерь в сетях ответчика проверен судом, составлен правильно.

Поскольку доказательства оплаты стоимости фактических (сверхнормативных) потерь ответчиком не представлены, исковые требования подлежали удовлетворению.

Ссылки ФГУП ПО КХК "Енисей" на то, что оплата фактических потерь произведена ответчиком в полном объеме путем проведения взаимозачета на основании писем истца от 13.10.2006 N 109-30/319, от 23.11.2006 N 109-30/352, от 20.12.2006 N 109-30/372, от 29.12.2006 N 109-30/408, от 25.01.2007 N 109-30/12, отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим. Из пояснений истца следует, что зачет встречных однородных требований был проведен ОАО "Красноярскэнергосбыт" на основании писем от 13.10.2006 N 109-30/319, от 23.11.2006 N 109-30/352, от 20.12.2006 N 109-30/372, от 29.12.2006 N 109-30/408 только в отношении стоимости нормативных потерь. Зачет встречных однородных требований по письму ОАО "Красноярскэнергосбыт" от 25.01.2007 N 109-30/12 (т.1, л.д. 82) проведен в отношении задолженности ФГУДП "Енисейэнергосервис", образовавшейся перед истцом в рамках иного договора от 18.12.2002 N 1010046.

Доводы ответчика о том, что при расчете величины фактических потерь истцом не учтены потери смежной сетевой организации ОАО "МРСК Сибири", отклоняются судом в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что в 2006 году ОАО "МРСК Сибири" не являлось смежной сетевой организацией по отношению к ФГУДП "Енисейэнергосервис". Электрический сети ФГУДП "Енисейэнергосервис" были присоединены к сетям ОАО "Красноярскэнерго", что подтверждается актом разграничения балансовой принадлежности, представленным в суд апелляционной инстанции. Согласно протоколу внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Красноярскэнерго" от 20.12.2007 N 3 было принято решение о реорганизации ОАО "Красноярскэнерго" в форме присоединения к ОАО "МРСК Сибири" (т.2, л.д. 91-92). 31.03.2008 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за государственным регистрационным номером 1022401785185 о прекращении деятельности ОАО "Красноярскэнерго" в связи с реорганизацией, что подтверждается свидетельством серии 24 N 005026371 (т.2, л.д.89). Таким образом, в спорный период смежной сетевой организацией по отношению к ФГУДП "Енисейэнергосервис" являлось ОАО "Красноярскэнерго". Из материалов дела следует, что фактические потери электрической энергии в сетях ОАО "Красноярскэнерго" были учтены при расчете величины фактических потерь в сетях ответчика.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы относятся на ответчика. Поскольку государственная пошлина за рассмотрение иска составляет 10 576 руб. 80 коп., истцом при подаче искового заявления было уплачено 2 554 руб. 50 коп., с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 8 022 руб. 30 коп. (10 576 руб. 80 коп. - 2 554 руб. 50 коп.).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" октября 2008 года по делу N А33-5659/2008 отменить.

Иск удовлетворить.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Производственное объединение Красноярский химический комбинат "Енисей" в пользу открытого акционерного общества "Красноярскэнерго" 453 840 руб. 07 коп. долга и 3 554 руб. 50 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Производственное объединение Красноярский химический комбинат "Енисей" в доход федерального бюджета 8 022 руб. 30 коп. государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи

А.Н. Бабенко Л.Е. Споткай