Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2009 г. N 03АП-3716/2008

г. Красноярск

17 августа 2009 г.

Дело N А33-5659/2008-03АП-2250/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 2 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Магда О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарю судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от истца ОАО "Красноярскэнергосбыт" - представителей Липина А.В. по доверенности N 170 от 02.10.2008, Ведюшкиной А.С. по доверенности N 17 от 23.07.2008;

от ответчика ФГУП "ПО "Красноярский химический комбинат "Енисей" - представителя Лобановой А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 27 октября 2008 года по делу N А33-5659/2008, принятое судьей Севрюковой Н.И.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - ОАО "Красноярскэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Производственное объединение Красноярский химический комбинат "Енисей" (далее - ФГУП ПО КХК "Енисей") о взыскании 68 483 руб. 62 коп. стоимости потерь электрической энергии в сетях ответчика.

В ходе судебного разбирательства истец увеличил исковые требования до 453 840 руб. 07 коп. Увеличение суммы иска принято судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 октября 2008 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись решением, ОАО "Красноярскэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить

В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- обязанность по оплате фактических потерь установлена пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, а также абзацем 1 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, которые в силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации являются обязательными для сторон;

- в связи с отсутствием установленного тарифа на компенсацию сетевыми организациями фактических потерь, истцом при расчете стоимости фактических потерь применен тариф, утвержденный Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2006 для ОАО "Красноярскэнергосбыт" на 2006 год;

- в обоснование расчета количества переданной истцом электроэнергии представлены сведения по форме 46 "Полезный отпуск (поставка) электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт", утвержденной Приказом Федеральной службы по тарифам от 10.02.2006 N 19-э/4;

- ответчиком не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 2.5 договора на оплату потерь N 11135П, по составлению актов о снятых показаниях приборов учета.

ФГУП ПО КХК "Енисей" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- в спорный период между сторонами действовал договор от 01.12.2005 N 11135П, которым определен порядок оплаты потерь;

- оплата фактических потерь произведена ответчиком путем проведения взаимозачета, что подтверждается письмами истца от 13.10.2006 N 109-30/319, от 23.11.2006 N 109-30/352, от 20.12.2006 N 109-30/37, от 29.12.2006 N 109-30/408;

- в спорный период истец самостоятельно производил учет электроэнергии, потребленной абонентами, сведения о количестве потребленной абонентами энергии у ответчика отсутствовали;

- предоставленные истцом документы не подтверждают количество фактически приобретенной им электроэнергии на оптовом рынке и количество электроэнергии, принятой в свои сети сетевыми организациями.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2009 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 октября 2008 года отменено. Принят новый судебный акт. Исковые требования удовлетворены. С ФГУП "Производственное объединение Красноярский химический комбинат "Енисей" в пользу ОАО "Красноярскэнерго" взыскано 453 840 рублей 07 копеек долга и 3 554 рублей 50 копеек расходов по уплате государственной пошлины. С ФГУП "Производственное объединение "Енисей" в доход федерального бюджета взыскано 8 022 рублей 30 копеек государственной пошлины.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа" от 19 февраля 2009 года постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2009 года отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.

При новом рассмотрении суд кассационной инстанции указал на необходимость проверить достоверность сведений, содержащихся в форме 46 "Полезный отпуск (поставка) электроэнергии"; проверить представленный истцом расчет подлежащих взысканию сумм.

ФГУП ПО КХК "Енисей" в суде апелляционной инстанции представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение от 27 октября 2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям:

- оплата потерь произведена ответчиком путем проведения взаиморасчета, что подтверждается письмами истца от 13.10.2006 N 109-30/319, от 23.11.2006 N 109-30/352, от 20.12.2006 N 109-30/37, от 29.12.2006 N 109-30/208;

- в подтверждение своих требований истец представил расчет фактических потерь по форме 46, который в соответствии с пунктом 121 Постановления Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.2006 должен быть подтвержден первичными учетными документами. Для расчета величины фактических потерь истец представил фактический баланс электрической энергии по сети ОАО "Красноярскэнерго", где в качестве поставщика электрической энергии указано ОАО "Красноярскэнерго", а подписано заместителем генерального директора ОАО "МРСК Сибири" Шлегем А.Э. На период сентябрь-декабрь 2006 года ОАО "МРСК Сибири" являлось отдельным юридическим лицом, а стало правопреемником ОАО "Красноярскэнерго" с 31.03.2008, о чем в материалах дела представлены копии уведомлений, свидетельств, Устава ОАО "МРСК "Сибири";

- истец необоснованно производит расчет с применением тарифа 0.62650 руб/кВтч, установленный для ОАО "Красноярскэнергосбыт", однако, для ФГУДП "Енисейэнергосервис" (правопреемник ФГУП ПО КХК "Енисей") на 2006 год Постановлением энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2005 N 152 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии 0,20710 руб/кВтч.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение от 27 октября 2008 года отменить и принять новый судебный акт.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение от т 27 октября 2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ответчика пояснил, что согласно договору N 11135 от 01.12.2005 фактические потери равны нормативным потерям.

Представитель истца в судебном заседании пояснил, что 46 форма применима с первичными документами, заявил ходатайство о назначении экспертизы для установления данных по форме 46.

Рассмотрев ходатайство о проведении экспертизы в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство о назначении экспертизы в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для назначения экспертизы.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 2 июля 2009 года 10 час. 50 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же лиц.

Представитель истца представил на обозрение суда расчет фактических потерь электроэнергии по сетевым организациям за период сентябрь-декабрь 2006 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела.

01.12.2005 между ФГУДП "Енисейэнергосервис" (исполнитель) и ОАО "Красноярскэнергосбыт" (заказчик) заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 11135, в соответствии с условиями которого исполнитель принял на себя обязательства оказывать услуги по передаче электрической энергии и мощности через наружные электрические сети, находящиеся на праве хозяйственного ведения у исполнителя, до сетей ОАО "Красноярскэнерго" абонентам заказчика, а заказчик - оплачивать оказанные услуги (т.1, л.д. 12-15) .Срок действия договора установлен с момента установления РЭК Красноярского края тарифов на передачу электроэнергии для исполнителя, но не ранее 01.01.2006, до 31.12.2006 (пункт 5.1 Договора).

01.12.2005 между ФГУДП "Енисейэнергосервис" (исполнитель) и ОАО "Красноярскэнергосбыт" (заказчик) заключен договор на оплату потерь N 11135П, предметом которого является подача заказчиком электрической энергии в объемах, компенсирующих нормативные потери в электрических сетях исполнителя, находящихся на праве хозяйственного ведения и на техническом обслуживании исполнителя и обязанность исполнителя оплачивать объем полученной электрической энергии (т.1, л.д. 10-11).

Согласно пункту 2.1 указанного договора расчетным периодом является месяц.

Пунктом 2.2 договора от 01.12.2005 N 11135П предусмотрено, что величина фактических потерь признается равной величине нормативных потерь и определяется по формуле:

Рн=Wпол / (1-L/100%)* L/100%, где

Рн - нормативные потери кВт.ч.,

L - плановый технологический расход электрической энергии (потери), установленный РЭК Красноярского края на период регулирования,

Wпол - фактический полезный отпуск за расчетный период, кВт.ч.

Согласно пункту 2.3 указанного договора оплата нормативных потерь производится исполнителем в соответствии с расчетом экономически обоснованного тарифа продажи ЭСО (ПЭ) экспертного заключения по расчету тарифов на электрическую энергию ОАО "Красноярскэнергосбыт" на регулируемый период.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что оплата потерь производится исполнителем в течение 5 дней на основании предоставленных счетов-фактур.

В соответствии с пунктом 2.5 данного договора контроль учета электрической энергии, переданной через сеть исполнителя, определяется по показаниям следующих приборов учета: N 331505, установленный на ВЛ 35кВ с ГПП1 Т-10, N 929486, установленный на ВЛ 35 кВ с ГПП-1 Т-11, N 711012, установленный на ВЛ 35 кВ с ГПП-1 Т-12. Показания приборов учета снимаются в последний день текущего месяца представителем ОАО "Красноярскэнерго" в присутствии представителя заказчика и исполнителя с составлением акта.

Срок действия договора установлен с момента установления РЭК Красноярского края тарифов на передачу электроэнергии для исполнителя, но не ранее 01.01.2006, до 31.12.2006 (пункт 5.1 Договора).

Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2005 N 152 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии по сетям ответчика (т.2, л.д. 136-137).

В период с сентября 2006 года по декабрь 2006 года ФГУДП "Енисейэнергосервис" оказывало ОАО "Красноярскэнергосбыт" услуги по передаче электрической энергии, что подтверждается актами приема-сдачи выполненных работ (оказанных услуг) от 29.09.2006 N 324, от 31.10.2006, от 30.11.2006, от 29.12.2006, подписанными уполномоченными представителями сторон.

ОАО "Красноярскэнергосбыт" направило в адрес ФГУДП "Енисейэнергосервис" уведомления о проведении зачета встречных однородных требований, в том числе:

- от 03.10.2006 N 109-30/319, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП "Енисейэнергосервис" в сумме 17 717 руб. 65 коп. по оплате потерь за сентябрь 2006 года по договору от 01.12.2005 N 11135П в счет погашения задолженности ОАО "Красноярскэнергосбыт" за содержание сетей по договору от 18.10.2004 N 6762 (т.1, л.д. 73);

- от 03.11.2006 N 109-30/352, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП "Енисейэнергосервис" в сумме 21 741 руб. 82 коп. по оплате потерь за октябрь 2006 года по договору от 01.12.2005 N 11135П в счет погашения задолженности ОАО "Красноярскэнергосбыт" за содержание сетей и технологический расход по договору от 18.10.2004 N 6762 (т.1, л.д. 76);

- от 03.12.2006 N 109-30/372, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП "Енисейэнергосервис" в сумме 24 255 руб. 99 коп. по оплате потерь за ноябрь 2006 года по договору от 01.12.2005 N 11135П в счет погашения задолженности ОАО "Красноярскэнергосбыт" за содержание сетей по договору от 18.10.2004 N 6762 (т.1, л.д. 85);

- от 03.12.2006 N 109-30/408, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП "Енисейэнергосервис" в сумме 26 914 руб. 57 коп. по оплате потерь за декабрь 2006 года по договору от 01.12.2005 N 11135П в счет погашения задолженности ОАО "Красноярскэнергосбыт" за технологический расход по договору от 18.10.2004 N 6762 (т.1, л.д. 79).

В соответствии с Указом Президента РФ от 09.07.2007 N 859 ФГУДП "Енисейэнергосервис" реорганизовано путем присоединения к ФГУП ПО КХК "Енисей". Все права и обязанности в отношении всех кредиторов и дебиторов ФГУДП "Енисейэнергосервис" переданы ФГУП ПО КХК "Енисей" по передаточному акту, утвержденному руководителем Территориального управления Росимущества по Красноярскому краю от 16.11.2007 (т.2, л.д. 98-99).

Ссылаясь на то, что ФГУДП "Енисейэнергосервис", являющееся сетевой организацией, не предоставило сведения о величине потерь электрической энергии в принадлежащих ему сетях в период с 01.09.2006 по 31.12.2006, истец произвел расчет фактических потерь в соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

При этом истец указал, что расчетная сумма исковых требований по своей структуре не является фактическими потерями непосредственно в электрических сетях ответчика. При расчете суммы истец распределил суммарную величину потерь электрической энергии между всеми сетевыми организациями, покупающими у открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт" электрическую энергию для целей компенсации потерь, в порядке и на условиях пункта 121 Правил, в связи с неисполнением ответчиком обязанности по предоставлению сведений по объему потерь электрической энергии в принадлежащих ответчику электрических сетях за спорный (расчетный) период.

Согласно расчету истца фактические (сверхнормативные) потери в сетях ответчика за период с 01.09.2006 по 31.12.2006 составили 613 903 кВт.ч. на общую сумму 453 840 руб. 07 коп., в том числе:

- в сентябре 2006 года - 120 760 кВт.ч. на сумму 89 274 руб. 25 коп.;

- в октябре 2006 года - 188 445 кВт.ч. на сумму 139 311 руб. 74 коп.;

- в ноябре 2006 года - 202 286 кВт.ч. на сумму 149 543 руб. 97 коп.;

- в декабре 2006 года - 102 412 кВт.ч. на сумму 75 710 руб. 12 коп.

Стоимость потерь определена истцом исходя из тарифа на электрическую энергию для группы потребителей "прочие" для диапазона напряжения ВН - 0,6265 руб/кВт.ч, установленному истцу на 2006 год постановлением РЭК Красноярского края N 138 от 02.12.2005.

Невозмещение ответчиком стоимости фактических (сверхнормативных) потерь послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Способы защиты гражданских прав перечислены в ст. 12 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Сторонами заключены договоры оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) и на оплату потерь электрической энергии.

Таким образом, сложились отношения, регулируемые параграфом 6 гл. 30 Гражданского Кодекса Российской Федерации "Энергоснабжение".

В соответствии со статьей 539 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановление Правительства РФ от 27.12.2004г. N 861, сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию. При этом, в пункте 36 указанных Правил, фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с п. 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановление Правительства РФ N 530 от 31.08.2006г. потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Порядок определения объем потерь электрической энергии в принадлежащих сетевой организации электрических сетях установлен в п. 121 Правил и производится на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее -смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

При этом, согласно указанному пункту правил, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Таким образом, как и при исчислении объемов поставки электроэнергии, определяемых по приборам учета, потери электрической энергии в электрических сетях должны также рассчитываться исходя из реальных объемов электрической энергии, которые определяются на основании показаний приборов учета электрической энергии, зафиксированных на начало и конец расчетного периода. При этом, показаниями приборов учета должен подтверждаться как объем электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, так и объем электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети и переданной в другие сетевые организации или потребителям электроэнергии (абонентам).

Вместе с тем, пункт 121 указанных Правил предусматривает и иной порядок определения количества потерь и соответственно способ исчисления стоимости потерь, в соответствии с которым гарантирующий поставщик распределяет всю суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии пропорционально объемам потребления.

Исходя из указанных положений Правил такой способ определения количества и стоимости потерь применим только в отношении сетевых организаций, не предоставившими данные о величине потерь электрической энергии, рассчитанные на основании первичных учетных документов.

При этом, пункт 121 Правил предусматривает не ответственность сетевых организаций, а регламентирует основания и способ исчисления количества и стоимости потерь.

Поскольку данные о величине потерь в соответствии с пунктом 121 Правил определяются на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, то истец должен доказать не только тот факт, что ответчик не предоставил ему такие сведения, но и то, что он располагал такими сведениями, основанными на данных учета.

Вопреки требованиям указанных Правил стороны в договоре не согласовали условия о порядке фиксации данных коммерческого учета, не определили первичные учетные документы для такой фиксации.

Договор N 11135 от 01.12.2005 не содержит условия, определяющие порядок снятия и представления истцу ответчиком данных коммерческого учета потребленной абонентами электроэнергии

Как следует из пояснений ответчика и не опровергается истцом, сведениями учета количества электроэнергии, потребленной абонентами истца, ответчик не располагал и не мог располагать, поскольку истец самостоятельно производил учет электроэнергии, потребленной его абонентами, в спорный период представители ответчика не имели доступ к приборам учета абонентов истца. Обязанность ответчика по фиксации сведений приборов учета не предусмотрена и условиями договора оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности). Материалами дела подтверждается, что истец производил учет электроэнергии и рассчитывал как нормативные потери, так и фактические потери

Согласно пункту 2.2 договора величина фактических потерь признается равной величине нормативных потерь.

Истец произвел расчет фактических потерь не в соответствии с условиями договора от 01.12.2005 N 11135 на оплату потерь электрической энергии, а на основании пункта 121 Постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" (далее Правила N 530), исходя из того, что ответчик (сетевая организация) не представил истцу данные о величине потерь электрической энергии.

Вместе с тем, в спорный период, не имея доступа к приборам учета истца и не располагая всеми необходимыми сведениями, ответчик не мог рассчитывать и передавать истцу сведения о фактических потерях.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что ответчик не может быть отнесен к субъектам, в отношении которых применим способ определения количества и стоимости потерь, регламентированный пунктом 121 Правил.

Возложение ответственности на ответчика без учета сложившихся в спорный период отношений по учету электроэнергии, схематичное распределение всех своих убытков "небаланса" на сетевые организации по истечению 2 лет, не может быть признано правомерным.

Кроме того, проверив расчеты истца и исследовав документы, представленные в подтверждение цифр расчета потерь, предъявленных ответчику в порядке пункта 121 Правил, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности и недостоверности величин, задействованных в расчете.

В обоснование расчета количества потерь, возникших в сетях ответчика в период сентябрь-декабрь 2006 г. представил следующие документы: форму 46 статистической отчетности - "Полезный отпуск (поставка) электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт"; регулируемые договоры купли-продажи электрической энергии и мощности (с приложенными к ним бланками актов, счетов счетов-фактур, актов приема-передачи) заключенные истцом с продавцами электроэнергии и некоммерческим партнерством "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии единой энергетической системы"; отчеты некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии единой энергетической системы" о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии на оптовом рынке за период сентябрь-декабрь 2006 г.; счета-фактуры, предъявленные для оплаты потребленной электроэнергии в указанный период; акты о составлении баланса электрической энергии в ОАО "Красноярская ГЭС", фактические балансы ООО "ТД "Евразия", ООО "ЗИС",ОАО "Разрез Бородинский"; акты об оказании услуг по передаче электроэнергии ОАО "Красноярскэнерго", расчеты нормативных потерь.

Документы данных коммерческого учета электрической энергии, зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами энергоснабжения, а также сами договоры, акты раздела границ, балансовой принадлежности сетей и приборов, находящихся за пределами ответственности ответчика; акты приемки в эксплуатацию приборов учета электроэнергии в суд не представлены.

Расчет величины фактических потерь электрической энергии произведен истцом путем распределения суммарной величины потерь между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения по формуле:

Wi =(Wпок - Wпо - Wф.п.)*Ki , где

Wi - величина фактических потерь i-ой сетевой организации,

Wпок - общая покупка электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт"

Wпо - электроэнергия, отпущенная абонентам ОАО "Красноярскэнергосбыт",

Wф.п.- фактические потери сетевых организаций, представившим по итогам месяца объемы фактических потерь,

Ki - коэффициент доли небаланса по i-ой сетевой организации.

месяц

Кол-во покупной э/э, тыс. кВт.ч.

Полезный отпуск э/э абонентам, тыс. кВт.ч.

Фактические потери организаций, предоставившим по итогам месяца объемы факт. потерь, тыс. кВт.ч.

Небаланс + нормативные потери организаций, не предоставивших сведения об объеме потерь эл. энергии

Нормативные потери организаций, не предоставивших сведения об объеме потерь эл. энергии.

Нормативные потери ФДГУП "Енисейэнергосервис"

Доля суммарной величины потерь (небаланса) ответчика (%)

Небаланс

Фактические потери ФГУДП "Енисейэнергосервис", тыс. кВт.ч.

Wпок

Wпо

Wф.п.

W нб

W

суммар. незакл.

W н.п.i

Ki

Wi

сентябрь

2 595 204,60

2 387 052,670

120 305,983

87 845,946

32 630,892

72,501

0,22

120,760

193,261

октябрь

3 044 038,54

2 705 142,673

223 307,083

115 588,786

37 563,770

88,968

0,24

188,445

277,413

ноябрь

3 133 532,17

2 772 823,527

244 731,100

115 977,545

38 513,725

99,256

0,26

202,286

301,542

декабрь

3 350 651,34

2 990 380,922

275 413,709

84 856,710

42 800,03

101,244

0,24

102,412

203,656

Коэффициент доли небаланса по i-ой сетевой организации рассчитан истцом по формуле:

Ki= W н.п. i / Wсуммар. незакл. , где

W н.п. i - нормативные потери i-ой сетевой организации из числа организаций, не представивших сведения об объеме фактических потерь электроэнергии в принадлежащих им сетям за расчетный период, подвержденных смежными сетевыми организациями;

Wсуммар. незакл. - суммарные нормативные потери организаций, не представивших сведения об объеме фактических потерь электроэнергии в принадлежащих им сетям за расчетный период, подвержденных смежными сетевыми организациями.

месяц

Нормативные потери ФГУДП "Енисейэнергосервис", тыс. кВт.ч.

Нормативные потери организаций, не предоставивших сведения об объеме факт. потерь, Полезный отпуск э/э абонентам, тыс. кВт.ч.

Коэффициент небаланса ФГУДП "Енисейэнергосервис",

%

W н.п. i

Wсуммар. незакл

Ki

сентябрь

72,501

32 630,892

0,22

октябрь

88,968

37 563,770

0,24

ноябрь

99,256

38 513,725

0,26

декабрь

101,244

42 800,030

0,24

Цифры фактических потерь организаций, предоставивших сведения об объеме потерь электроэнергии (графа 4 расчета) сведениями, указанными в фактических балансах электрической энергии, не подтверждаются (цифры фактических балансов не подтверждены сведениями интегральных актов по Красноярской ГЭС, ТЭС, ТЭЦ-1, Минусинская ТЭЦ, Канская ТЭЦ и др. Не подтвержден документально полезный отпуск электроэнергии из сетей ООО "ЗИС", ОАО "Красноярскэнерго", в связи с чем документально не подтверждены и цифры фактических потерь в сетях ОАО "Красноярскэнерго" отраженных в балансах.

При этом, указанные величины задействованы в расчете "небаланса плюс нормативные потери организаций, не предоставивших сведения об объеме потерь" ( графа 5).

Кроме того, истцом не подтверждены достоверно величины по строке расчета "потери по п.121", которые задействованы в графе 5, в частности по организации - муниципальному предприятию ЗАТО Железногорск Красноярского края "Горэлектросеть", поскольку решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 октября 2008 года по делу N А33-6072/2008 в удовлетворении иска о взыскании стоимости потерь электроэнергии, определенной на основании пункта 121 Правил 530 отказано (за период сентябрь-декабрь 2006 года). Решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 октября 2008 года по делу N А33-6072/2008 и постановление апелляционной инстанции от 20 января 2009 года оставлены без изменения, кассационной инстанцией (постановление Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 апреля 2009 года).

Также истцом не подтверждены достоверно величины по строке расчета "потери по п.121" по организации - обществу с ограниченной ответственностью "КРЭК", поскольку решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 сентября 2008 года по делу А33-6259/2008 в удовлетворении иска о взыскании стоимости потерь электроэнергии, определенной на основании пункта 121 Правил 530 отказано (за период сентябрь-декабрь 2006 года). Решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 сентября 2008 года и постановление апелляционной инстанции от 04 февраля 2009 года оставлены без изменения, кассационной инстанцией (постановление Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 апреля 2009 года).

Таким образом, указанные данные о величине потерь по п. 121, которые включены в расчет истца (графа 5), являются недостоверными.

Расчеты нормативных потерь предприятий, выполненных работником истца, также документально не подтверждены (графа 6 расчета). Таким образом, суд не может признать достоверность этой величины, а соответственно доли суммарной величины потерь ФГУДП "Енисейэнергосервис" (графа 8 расчета).

Вместе с тем, потери определены как процентное отношение доли суммарной величины потерь ФГУДП "Енисейэнергосервис" ( графа 8) и суммарной величины потерь (графа 5).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Наличие фактических потерь в сетях сетевой организации, сведения о количестве сетевых организаций, покупающих у истца электроэнергию для целей компенсации потерь; объемы фактических потерь сетевых организаций, предоставивших такие сведения и не предоставившие их истцом не доказаны.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недостоверности расчета истца.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения исковых требований у суда первой инстанции не было. Нарушений или неправильного применения судом первой инстанции норм материального либо процессуального права апелляционная инстанция не усматривает.

С учетом изложенного оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца, уплачены им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 октября 2009 года по делу N А33-5659/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий судья

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Магда И.А. Хасанова