Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2009 г. N 03АП-429/2009

г. Красноярск

"04" марта 2009 г.

А33-17896/2008-03АП-429/2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "03" марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "04" марта 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества "Красноярсккомбытоптторг) - Прохоренко Н.А., представителя на основании доверенности N 11 от 11.01.2009, Руденко О.А., представителя на основании доверенности N 30 от 02.03.2009,

от налогового органа - Будриной Е.А., представителя по доверенности от 19.01.2009,

рассмотрев апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" января 2009 года по делу N А33-17896/2008, принятое судьёй Севастьяновой Е.В.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярсккомбытоптторг" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 019395/1 от 22.12.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 января 2009 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, сославшись на то, что сотрудник налогового органа Смагин И.И. непосредственно не осуществлял проверочную закупку товара у общества, покупка была осуществлена сотрудником налогового органа Кущевым А.Ю., который процессуальных действий не совершал, документов не оформлял, выступал только в качестве покупателя, совершение покупки Кущевым А.Ю. проверочной закупкой не является.

Открытое акционерное общество "Красноярсккомбытоптторг" считает решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Общество "Красноярсккомбытоптторг" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за N 1042442190207.

Должностным лицом налогового органа на основании поручения от 08.12.2008 N 1791к 08.12.2008 проведена проверка соблюдения Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в пункте приема пищи, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 79, принадлежащем обществу "Красноярсккомбытоптторг".

При проведении проверки установлено и в акте проверки N 019395 от 08.12.2008, протоколе об административном правонарушении N 019395/1 от 10.12.2008 зафиксировано, что покупатель Кущевой А.Ю. купил в пункте приема пищи салат из свежих овощей и два стакана чая по цене 15 рублей и 10 рублей соответственно. Кладовщик Замышляева М.А. от покупателя наличные денежные средства в сумме 100 рублей приняла, товар подала со сдачей 75 рублей, но чек не отпечатала и не подала, т.к. ККТ в момент проверки отсутствовала.

Постановлением от 22.12.08 N 019395/1 на заявителя наложено административное взыскание, предусмотренное ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 30 000 рублей, что послужило поводом для обращения заявителя в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. При этом указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно материалам дела, проверка проводилась государственным налоговым инспектором Смагиным И.И. в присутствии покупателя Кущевого А.Ю., являющегося сотрудником налогового органа, в ходе которой покупатель Кущевой А.Ю., купил в пункте приема пищи салат из свежих овощей и два стакана чая, наличный денежный расчет осуществлен без применения контрольно-кассовой техники.

Доводы налогового органа о том, что закупка товара в ходе проведения проверки не производилась, Кущевой А.Ю. приобрел товар не в рамках исполнения поручения о проведении проверки, а для собственного потребления, судом апелляционной инстанции отклоняются. Приобретение товара осуществлено сотрудником налогового органа Кущевым А.Ю., выступившим в качестве покупателя при проведении государственным налоговым инспектором Смагиным И.И. в отношении заявителя проверки соблюдения Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" проверочных мероприятий на основании поручения N 1791к от 08.12.2009. Акт проверки N 019395 от 08.12.2008 по существу является актом контрольной закупки, поскольку приобретение товара осуществлено сотрудником налогового органа в рабочее время (в 12 час. 10 мин.) в рамках проводимых проверочных мероприятий. Тот факт, что продавцу товар не возвращался, возврат денежной наличности не производился, не влияет на квалификацию действий сотрудников налогового органа и не свидетельствует о не проведении указанными лицами контрольной закупки товара. Названные обстоятельства лишь подтверждают факт проведения проверочной закупки неуполномоченными лицами с нарушением установленного действующим законодательством порядка ее осуществления и оформления акта проверочной закупки.

Следовательно, в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, проведена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Значит, проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В силу статьи 13 названного закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08.

С учётом положений части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, акт проверки N 019395 от 08.12.2008, составленный с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, не может являться доказательством, подтверждающим событие административного правонарушения.

Протокол об административном правонарушении N 019395/1 от 10.12.2008, как основанный на недопустимом доказательстве - акте проверки от 08.12.2008, также не является надлежащим доказательством реализации товара без применения контрольно-кассовой техники.

Таким образом, решение суда первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 января 2009 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 января 2009 года по делу N А33-17896/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов Г.А. Колесникова