Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 03АП-349/2009

г. Красноярск

02 марта 2009 г.

Дело N А33-17121/2008-03АП-349/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 24 февраля 2009 года. В полном объеме постановление изготовлено 02 марта 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 26 декабря 2008 года по делу N А33-17121/2008, принятое судьей Е.В. Севастьяновой по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кафе "Кедр" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: Косовой В.В. - представителя по доверенности от 22.12.2008, Гришина С.А. - директора по решению от 24.02.2005,

налогового органа: Даниелян Н.С. - представителя по доверенности от 03.06.2008,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания И.П. Скрипниковой,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кафе "Кедр" (далее - общество "Кафе "Кедр") обратилось в арбитражный суд с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю (далее - административному органу) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N А-08-0263 от 25.11.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 декабря 2008 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, мотивируя следующими доводами:

- Закон N 54-ФЗ от 22.02.2003 не содержит каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов по контролю за применением индивидуальными предпринимателями и организациями контрольно-кассовой техники,

- произведенная в рамках проверки покупка товара не является проверочной закупкой, так как осуществлена налоговым органом в рамках проверки применения ККТ в соответствии с полномочиями налогового органа по контролю за выполнением требований Закона N 54-ФЗ.

Общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве от 19.02.2008.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Общество "Кафе "Кедр" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 01.03.2005 за N 1052461003055.

Должностными лицами налогового органа 16.10.2008 проведена проверка соблюдения Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в кафе, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. 26 Бакинских Комиссаров, 21, принадлежащем обществу "Кафе "Кедр".

При проведении проверки установлено и в акте проверки N 018103 от 16.10.2008, протоколе об административном правонарушении N А-08-1946 от 17.10.2008 зафиксировано, что при заказе клиентом салата "Оливье" - 2 шт., по цене 70 рублей, хлеба - 2 к. по цене 2 рубля, яблока по цене 66 рублей, чая с лимоном - 2 к. по цене 20 рублей, коньяка "Старая крепость" по цене 120 рублей, барменом Баратовой Л.С. были приняты наличные денежные средства в сумме 500 рублей, оказана клиенту услуга, выдана сдача в сумме 222 рубля без применения ККТ. Чек на ККТ не отпечатан и на руки покупателю не выдан.

Постановлением от 25.11.08 N А-08-0263 на заявителя наложено административное взыскание, предусмотренное статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 30 000 руб., что послужило поводом для обращения заявителя в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Протокол об административном правонарушении N А-08-1946 от 17.10.2008 оформлен в соответствии с правилами статьи 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.14-15), постановление по делу об административном правонарушении от 25.11.2008 N А-08-0263 вынесено уполномоченным органом (л.д. 17), в соответствии со статьей 23.5 Кодекса, в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом апелляционной инстанции установлено, что лицу, привлекаемому к административной ответственности, обеспечены процессуальные гарантии защиты его прав, предусмотренные статьями 25.1, 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказ административного органа в удовлетворении ходатайства общества об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества не нарушило права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, учитывая следующие обстоятельства:

- рассмотрение дела по ходатайству заявителя дважды откладывалось административным органом: с 28.10.2008 на 11.11.2008 и с 11.11.2008 на 25.11.2008,

- о рассмотрении дела об административном правонарушении 25.11.2008 законный представитель заявителя был извещен надлежащим образом,

- отложение рассмотрения дела об административном правонарушении, при наличии доказательств надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате, времени и месте рассмотрения дела, является правом, а не обязанностью административного органа,

- отсутствие руководителя юридического лица не приостанавливает деятельность юридического лица, интересы которого может представлять лицо, временно исполняющее обязанности руководителя, представитель по доверенности.

- ходатайство заявителя было рассмотрено, по результатам рассмотрения вынесено мотивированное определение об отказе в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, которое было направлено в адрес общества вместе с оспариваемым постановлением (л.д. 53).

Суд первой инстанции правильно указал, что оспариваемое постановление соответствует требованиям статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку в нем надлежащим образом отражены обстоятельства, установленные при рассмотрении дела по факту неприменения обществом ККТ. Постановление содержит мотивированное решение по делу, в нем указано, что обществом совершено административное правонарушение, выразившееся в оказании услуг без применения в установленных законом случаях ККМ, в результате чего нарушены ст. 2, 4, 5 Федерального Закона Российской Федерации N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". Отражено, что ответственность за совершение данного правонарушения предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, виновность общества установлена, обстоятельства, отягчающие административную ответственность, не выявлены.

Таким образом, административным органом соблюдена процедура привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон) установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (пункт 4).

Факт реализации товара без применения контрольно-кассовой техники зафиксирован в акте проверки N 018103 от 16.10.2008 (л.д. 12-13), протоколе об административном правонарушении (л.д. 14-15).

Из акта N 018103 от 16.10.2008 следует, что проверка проводилась в кафе, принадлежащем обществу "Кафе "Кедр", сотрудником налоговой инспекции Вострокнутовой Т.Ф. с привлечением покупателя Вахрушева А.И., который также является сотрудником налогового органа, что подтвердил представитель административного органа в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Приобретение должностным лицом административного органа товара в порядке исполнения поручения о проведении проверки соблюдения требований законодательства отвечает признакам проверочной закупки, которое в силу пункта 4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, ввиду проведения проверочной закупки специалистом инспекции и оформления акта проверки от 16.10.2008 без соблюдения порядка, предусмотренного статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривающей привлечение сотрудников органов внутренних дел, акт проверки не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума N 3125/08 от 02.09.2008.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о том, что произведенная в рамках проверки покупка товара не является проверочной закупкой, так как была осуществлена налоговым органом в рамках проверки применения ККТ в соответствии с полномочиями налогового органа по контролю за выполнением требований Закона N 54-ФЗ, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Протокол об административном правонарушении от 17.10.2008 N А-08-1946, как основанный на недопустимом доказательстве - акте проверки от 16.10.2008, также не является надлежащим доказательством реализации товара без применения контрольно-кассовой техники.

При таких обстоятельствах, требование общества о признании недействительным и отмене оспариваемого постановления от 25.11.2008 N А-08-0263 подлежит удовлетворению.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 26 декабря 2008 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 декабря 2008 года по делу N А33-17121/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова