Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. N 03АП-504/2009

г. Красноярск

"11" марта 2009 г.

Дело N А33-11771/2008/03АП-504/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "04" марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" марта 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии:

от заявителя: Ивановой Д.Б., представителя по доверенности от 05.02.2009,

от ответчика: Шишкиной Н.М., представителя по доверенности от 04.03.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Райффайзенбанк" в лице филиала "Красноярский"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "11" января 2009 года по делу N А33-11771/2008, принятое судьей Смольниковой Е.Р.,

установил:

Закрытое акционерное общество "Райффайзенбанк" в лице филиала "Красноярский" (далее - общество, банк, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения N 90 от 29.07.2008 и возврате оплаченной в соответствии с требованием N 130 от 11.08.2008 суммы штрафа в размере 10 000 руб.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11.01.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 11.01.2009 не согласно по следующим основаниям:

- запрос налогового органа не соответствовал форме, установленной Приказом N САЭ-3-06/829@, следовательно, не подлежал исполнению;

- налоговым органом нарушен порядок производства по делам о налоговых правонарушениях, предусмотренный ст. 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: акт N 20 составлен спустя 10 дней и направлен банку спустя 3 месяца; налоговый орган не известил банк о том, что 29.07.2008 состоится рассмотрение акта N 20; ходатайств о применении смягчающих ответственность обстоятельств не заявлялось; решение о привлечении к ответственности получено банком позже, чем требование об уплате штрафа, составленное на основании не вступившего в законную силу решения.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с решением от 11.01.2009 согласен по следующим основаниям:

- банком не исполнен мотивированный запрос налогового органа, соответствующий установленной форме;

- налоговым органом не нарушен порядок производства по делам о налоговых правонарушениях, предусмотренный ст. 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку банк дважды приглашался для вручения акта; смягчающие ответственность обстоятельства учитываются налоговым органом независимо от того было ли о них заявлено лицом, в отношении которого составлен акт; отсутствие указания в протоколе о принятии 22.07.2008 решения обусловлено тем, что бланк протокола не содержит графы о принятом решении, следовательно, отсутствие такой информации безусловно не свидетельствует об отсутствии такого факта; указание в решении даты изготовления, а не даты принятия решения не нарушает прав налогоплательщика и не может привести к принятию неправомерного решения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю направила в адрес закрытого акционерного общества "Райффайзенбанк" мотивированный запрос от 12.03.2008 N 12-06/01680 о предоставлении выписки по операциям на счете в отношении открытого акционерного общества "Красноярская ГЭС".

В ответ на запрос банк письмом от 18.03.2008 N 132/3 сообщил инспекции о том, что запрос оформлен ненадлежащим образом, следовательно, последний не может быть исполнен.

07.04.2008 налоговым органом составлен акт N 20 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях. В акте зафиксировано совершение банком правонарушения, предусмотренного статьей 135.1 Налогового кодекса Российской Федерации: невыполнение предусмотренной пунктом 2 статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации обязанности по представлению в пятидневный срок по запросу от 12.03.2008 N 12-06/01680 выписки по операциям на счете открытого акционерного общества "Красноярская ГЭС". Акт направлен почтой 30.06.08. Согласно почтовому уведомлению акт получен банком 08.07.2008.

Уведомлением от 30.06.2008 N 08-06/04809 банк приглашен для рассмотрения материалов по акту N 20 от 7.04.2008 на 22.07.2008 в 11 час.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 22.07.2008 в присутствии юриста банка Ивановой Д.Б., действующей на основании доверенности от 13.05.2008. В протоколе зафиксированы устные пояснения представителя налогоплательщика, в соответствии с которыми, по мнению банка, запрос о предоставлении выписки общества "Красноярская ГЭС" составлен не по форме, утвержденной Приказом Федеральной налоговой службы. Протокол рассмотрения материалов проверки не содержит сведений о принятии решения.

Инспекцией по результатам проверки принято решение N 90 от 29.07.2008 о привлечении заявителя к налоговой ответственности по статье 135.1 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление банком выписки по операциям на счете организации в налоговый орган в соответствии с пунктом 2 статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 000 руб.

До вступления в законную силу решения от 29.07.2008 N 90 налоговый орган изготовил и оформил требование N 129 от 29.07.2008 с предложением уплатить сумму штрафа. Данное требование направлено филиалу банка письмом N 08-06 /05909 11.08.2008. Согласно почтовому уведомлению решение получено банком 20.08.2008.

Требование N 129 об уплате штрафа в размере 10 000 руб. исполнено в установленный срок платежным поручением N 640 от 26.08.2008.

Закрытое акционерное общество "Райффайзенбанк", не согласившись с решением налогового органа N 90 от 29.07.2008, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным и о возврате уплаченной суммы штрафа.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что материалами дела подтверждается совершение банком налогового правонарушения, предусмотренного статьей 135.1 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившегося в непредставлении налоговому органу в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса выписки по операциям на счете в отношении ОАО "Красноярская ГЭС", по следующим основаниям.

Пункт 2 статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает обязанность банков выдавать налоговым органам, в том числе, выписки по операциям на счетах организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

Форма и порядок направления налоговым органом запроса в банк устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (пункт 3 статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации).

Приказом Федеральной налоговой службы от 05.12.2006 N САЭ-3-06/829@ утверждены, в том числе, порядок направления налоговым органом запросов в банк о предоставлении выписок по операциям на счетах организаций и формы соответствующих запросов.

В соответствии со статьей 135.1 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление банком выписок по операциям и счетам в налоговый орган в соответствии с пунктом 2 статьи 86 настоящего Кодекса влечет взыскание штрафа в размере 10 тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 2 статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации ответчиком в адрес закрытого акционерного общества "Райффайзенбанк" 12.03.2008 за N 12-06/01680 направлен мотивированный запрос о предоставлении выписки по операциям на счете в отношении ОАО "Красноярская ГЭС".

Указанный запрос получен банком 17.03.2008, о чем свидетельствует уведомление о вручении, следовательно, не позднее 24.03.2008 банк должен был предоставить выписку по операциям на счете организации.

Банк не выполнил запрос налогового органа N 12-06/01680 от 12.03.2008, так как посчитал, что он оформлен ненадлежащим образом, то есть не соответствует форме, утвержденной приказом от 05.12.2006 N САЭ-3-06/829@ . В ответе на запрос от 18.03.2208 N 132/3 банк не уточнил, что именно в запросе от 12.03.2008 не соответствует установленной форме.

При исследовании запроса налогового органа N 12-06/01680 от 12.03.2008 судом первой инстанции правильно установлено, что указанный запрос полностью соответствует форме, установленной приказом Федеральной налоговой службы от 05.12.2006 N САЭ-3-06/829@. Ссылка налогового органа в тексте запроса на приказ ФНС РФ от 30.03.2007 N ММ-3-06/178@ содержит справочную информацию и никаким образом не нарушает права закрытого акционерного общества "Райффайзенбанк", не изменяет смысла и содержания запроса.

Поскольку материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что банк не представил налоговому органу в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса инспекции выписки по операциям на счете в отношении ОАО "Красноярская ГЭС", то суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях (бездействии) общества состава налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 135.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, выводы суда первой инстанции о соблюдении налоговым органом процедуры привлечения общества к налоговой ответственности суд апелляционной инстанции считает неправильными, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 5, 6, 8, 9 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение.

Лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. По истечении указанного срока в течение 10 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим налоговое правонарушение.

Акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица.

При рассмотрении акта могут оглашаться составленный акт, иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения. Отсутствие письменных возражений не лишает этого лица права давать свои объяснения на стадии рассмотрения акта.

При рассмотрении акта заслушиваются объяснения лица, привлекаемого к ответственности, исследуются иные доказательства.

В ходе рассмотрения акта и других материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, допускало ли лицо, в отношении которого был составлен акт, нарушения законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налоговых правонарушений, содержащихся в настоящем Кодексе;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица, в отношении которого был составлен акт, к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, или обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

По результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение;

2) об отказе в привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

В решении о привлечении лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах излагаются обстоятельства допущенного правонарушения, указываются документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, привлекаемым к ответственности, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении лица к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих ответственность за данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Как следует из содержания изложенных норм права, рассмотрение акта по факту обнаружения нарушения налогового законодательства с участием лица, привлекаемого к налоговой ответственности, или его представителя является гарантией соблюдения прав данного лица, в том числе на представление объяснений и возражений. При этом, по результатам рассмотрения акта и иных материалов на основании установленных обстоятельств и исследования всех доказательств и доводов лица, привлекаемого к налоговой ответственности, налоговый орган должен вынести одно из предусмотренных пунктом 8 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации решений, о чем должно быть уведомлено лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, или его представитель, присутствующие при рассмотрении акта и иных материалов.

Как следует из материалов дела, акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях, от 07.04.2008 N 20 получен банком 08.07.2008, письменных возражений не представлено. Рассмотрение акта назначено на 22.07.2008.

В протоколе рассмотрения материалов проверки от 22.07.2008 указано, что при рассмотрении акта от 07.04.2008 N 20 и материалов проверки присутствовала представитель Красноярского филиала банка Иванова Д.Б. на основании доверенности от 13.05.208 N 20, и отражены ее пояснения (л.д. 47-48).

Указанный протокол от 22.07.2008 не содержит информации о том, что по результатам рассмотрения акта и материалов проверки налоговым органом принято какое-либо решение.

Налоговый орган в судебном заседании представил письменные пояснения ( в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) заместителя начальника инспекции Нотевской Н.В. б/д, которой принято оспариваемое решение. Данные пояснения приобщены к материалам дела судом апелляционной инстанции как письменное доказательство по делу (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Согласно указанным пояснениям представителю банка Ивановой Д.Б. объявлено о решении налогового органа о привлечении банка к ответственности без применения смягчающих обстоятельств.

В судебном заседании представитель банка Иванова Д.Б., ознакомившись с письменными пояснениями заместителя начальника налогового органа Нотевской Н.В., пояснила, что по результатам рассмотрения акта и материалов проверки 22.07.2008 о вынесении какого-либо решения налоговым органом объявлено не было. Решение от 29.07.2008 N 90 также не содержит информации о том, что суть решения была оглашена налоговым органом 22.07.2008.

Как следует из решения от 29.07.2008 N 90, налоговым органом в ходе рассмотрения материалов проверки выявлены обстоятельства, отягчающие и смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом, представитель банка указывает, что о применении смягчающих обстоятельств при рассмотрении материалов проверки банком не заявлялось; протокол от 22.07.2008 такой информации также не содержит.

На основании изложенных обстоятельств, содержания протокола от 22.07.2008 и решения от 29.07.2008 N 90 с учетом письменных пояснений Нотевской Н.В., а также с учетом пояснений представителя заявителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что 29.07.2008 налоговым органом рассматривался акт от 07.04.2008 N 20 и иные материалы проверки, о чем банк извещен не был.

Следовательно, доводы налогового органа о том, что указание в решении определенной даты (29.07.2008) не означает, что в этот день состоялось принятие решения, поскольку изготовление решения в полном объеме может осуществляться несколько дней; при рассмотрении материалов налоговой проверки право банка участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и представлять объяснения не нарушено, что подтверждается протоколом от 22.07.2008, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Довод налогового органа о том, что смягчающие ответственность обстоятельства учитываются налоговым органом независимо от того было ли о них заявлено лицом, в отношении которого составлен акт, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку в оспариваемом решении указано, что представителем банка в устной форме было заявлено ходатайство о применении смягчающих обстоятельств. Кроме того, вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность, должен быть исследован при рассмотрении акта с участием банка и решение об их применении также должно быть сообщено банку.

В соответствии с пунктом 12 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что банк извещен о рассмотрении акта и иных материалов проверки 22.07.2008 и представитель банка участвовала при их рассмотрении 22.07.2008, не имеет правового значения, поскольку из изложенных норм права следует, что лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, должно быть извещено о каждом рассмотрении акта и иных материалов проверки.

Поскольку налоговым органом не обеспечена возможность банка, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и представить объяснения 29.07.2008, что является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля, то решение налогового органа от 29.07.2008 N 90 о привлечении банка к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 135.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 10 000 руб. является недействительным.

Учитывая, что решение от 29.07.2008 N 90 является недействительным, то взысканный на его основании и уплаченный штраф в сумме 10 000 руб. согласно платежному поручению от 26.08.2008 N 640 (что налоговым органом не оспаривается) подлежит возврату банку из федерального бюджета.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права.

Поскольку судом первой инстанции не применены положения пункта 12 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, то решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в общей сумме 3 000 руб., в том числе: 2 000 руб. согласно платежному поручению от 04.09.2008 N 986 за рассмотрение заявления в суде первой инстанции; 1 000 руб. согласно платежному поручению от 03.02.2009 N 513 за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежат взысканию с налогового органа в пользу общества.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "11" января 2009 года по делу N А33-11771/2008 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить. Признать недействительным решение N 90 от 29.07.2008 о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение.

Обязать межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю возвратить ЗАО "Райффайзенбанк" из федерального бюджета 10 000 рублей штрафа.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю в пользу закрытого акционерного общества "Райффайзенбанк" 3 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева Н.М. Демидова