Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2009 г. N 03АП-14/2009

г. Красноярск

13 марта 2009 г.

А33-14759/2008-03АП-14/2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВАНКУВЕР" (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 09 декабря 2008 года по делу N А33-14759/2008, принятое судьей И.П. Крицкой по заявлению Главного Управления внутренних дел Красноярского края Министерства внутренних дел России (г. Красноярск) к обществу с ограниченной ответственностью "ВАНКУВЕР" о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Туренко О.В. - представителя по доверенности от 01.11.2008, Волошина Ф.А. - директора общества на основании протокола N 1 от 24.07.2007,

от Главного Управления внутренних дел Красноярского края Министерства внутренних дел России: Дементьева В.Ю. - представителя по доверенности N 22 от 04.03.2009,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания О.П. Станько,

установил:

Главное Управление внутренних дел Красноярского края Министерства внутренних дел России обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ВАНКУВЕР" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09 декабря 2008 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда, общество обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, мотивируя следующими доводами:

- судом не установлен факт возмездного предоставления обществом "ВАНКУВЕР" услуг доступа в Интернет и извлечение из этой деятельности прибыли,

- судом не установлен факт осуществления обществом телематических услуг связи,

- судом не установлен факт законности проведения проверочной закупки, постановление N 65 от 09.10.2008 о проведении проверки не содержит наименования лица, в отношении которого проводится проверка, не проверены полномочия лица, вынесшего постановление и проводившего проверку,

- вина общества не доказана, поскольку проверка проведена с нарушением действующего законодательства, полученные в ходе нее доказательства не являются доказательствами совершения административного правонарушения.

Административный орган не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Общество с ограниченной ответственностью "Ванкувер" зарегистрировано межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Красноярскому краю 27.07.2007 с присвоением ему ИНН 2464200596.

09.10.2008 и.о. начальника МОБ ГУВД по Красноярскому краю Поповым А.П. вынесено постановление N 65 о проведении оперативно-профилактического мероприятия, направленного на выявление, пресечение преступлений и правонарушений в сфере торговли (оказания услуг). Проведение проверки в Интернет-клубе, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Л.Кецховели,26, поручено инспекторам ОМБПСПРиАЗ при ГУВД по Красноярскому краю Марченкову В.А., Паращук Д.Д., Тимошину Д.В., Дементьеву В.Ю.

09.10.2008 директор Общества ознакомлен с постановлением.

09.10.2008 административным органом проведена проверка Интернет-салона "Лас-Вегас" по адресу: г. Красноярск, ул. Л. Кецховели, 26/1. При проверке сотрудником милиции - инспектором ОМБПСПРиАЗ при ГУВД по Красноярскому краю Акимовым В.А. проведена проверочная закупка, а именно около 15 час. 00 мин. 09.10.2008 в указанном Интернет-клубе сотрудник милиции передал администратору 100 рублей, администратор открыла игровую программу в сети Интернет, после чего сотрудник милиции использовал данную услугу.

При проверке установлено, что Общество осуществляет деятельность по оказанию телематических услуг связи без соответствующей лицензии. Результаты проверки зафиксированы в протоколе проверки Интернет-клуба (салона, кафе) от 09.10.2008.

По факту осуществления Обществом деятельности по оказанию телематических услуг связи без лицензии инспектором ОМБППРиАЗ ГУВД по Красноярскому краю Марченковым В.А. составлен протокол АА N 110790/13275 от 01.11.2008 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Протокол составлен в присутствии директора Общества.

В качестве доказательств обстоятельств административного правонарушения заявителем представлены в дело следующие документы: протокол об административном правонарушении от 01.11.2008 N 110790/13275, постановление N 65 от 09.10.2008, рапорт инспектора ОМБПСПРиАЗ при ГУВД по Красноярскому краю, протокол проверки Интернет-клуба (салона, кафе) от 09.10.2008 с приложениями, протокол передачи денежных средств от 09.10.2008 с приложением, протокол изъятия вещей и документов от 09.10.2008, протокол осмотра помещений, территорий от 09.10.2008, объяснение оператора Викулиной Л.С., определения об истребовании дополнительных необходимых материалов по делу об административном правонарушении от 27.10.2008, уведомления от 27.10.2008 N 51/1115 и N 51/1116 (л.д.23-39).

Исследовав доводы сторон, оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно пункту 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о соблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

На основании части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1, вправе составлять должностные лица органов внутренних дел (милиции).

Перечень должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержден Приказом МВД России от 02.06.2005 N 444. Согласно указанному перечню протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1, вправе составлять, в том числе инспектор управления (отдела, отделения, группы) по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства.

Следовательно, протокол АА N 110790/13275 от 01.11.2008 об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом - инспектором ОМБ ППРИАЗ ГУВД по Красноярскому краю В.А.Марченковым.

Суд апелляционной инстанции установил, что протокол АА N 110790/13275 от 01.11.2008 об административном правонарушении соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку составлен в присутствии директора ООО "Ванкувер" Волошина Ф.А., которому разъяснены права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, содержит указание на время, место совершения и событие административного правонарушения, описание фактических обстоятельств правонарушения. В протоколе зафиксирован факт приема работником общества денежных средств от посетителя и возмездное предоставление ему услуги доступа в Интернет (л.д. 23).

Нарушение срока составления протокола, установленного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при соблюдении срока привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является основанием для признания незаконным и отмены постановления о привлечении к административной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не установлен факт законности проведения проверочной закупки, постановление N 65 от 09.10.2008 о проведении проверки не содержит наименования лица, в отношении которого проводится проверка, не проверены полномочия лица, вынесшего постановление и проводившего проверку, рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными.

Права и обязанности милиции установлены Законом Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции".

В соответствии со статьей 10 Закона Российской Федерации "О милиции" от 18.04.1991 N 1026-1 милиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих полномочий принимать меры к устранению данных обстоятельств; принимать и регистрировать заявления, сообщения и иную поступающую информацию о преступлениях, административных правонарушениях. Статьей 11 данного Закона милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставлено право проверять у физических и юридических лиц разрешения (лицензии); принимать меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях; осуществлять оперативно-розыскную деятельность.

В силу пункта 25 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" от 18.04.1991 N 1026-1 25 милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право:

при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя:

производить в присутствии не менее двух понятых и представителя юридического лица, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, либо его представителя, которым вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и описей, составленных в результате указанных в настоящем пункте действий, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества;

изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, требовать предоставления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов.

В силу пункта 25 статьи 11 Закона постановление N 65 от 09.10.2008 подписано и.о. начальника МОБ ГУВД по Красноярскому краю А.П.Поповым. Согласно постановлению N 65 от 09.10.2008 сотрудниками милиции проведено оперативно-профилактическое мероприятие, направленное на выявление, пресечение преступлений и правонарушений в сфере торговли (оказания) услуг.

Суд установил, что проверка предпринимательской, торговой деятельности общества проведена сотрудниками милиции в рамках исполнения ими должностных обязанностей и в соответствии с предоставленными полномочиями (л.д.25-37).

В силу статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" устанавливает правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, определяет полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи.

В соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, в данный перечень включены телематические услуги связи.

К Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи отнесено, в том числе, обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, приема и передачи телематических электронных сообщений (в редакции Постановления Правительства РФ от 10.09.2007 N 575) и оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Перечни наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие Перечни лицензионных условий, установленные Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 обновлены Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи". С 1 января 2008 лицензия на телематические услуги связи выдается на следующие виды деятельности: доступ к сети связи лицензиата, доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений.

В соответствии с пунктом 1.2. субагентского договора N 15-08-СА от 05.08.2008, заключенного между ООО "Глобал Гейм" (агентом) от имени и в интересах принципала ООО "ГлобалПэйРаша" и ООО "ВАНКУВЕР" (субагент), субагент обязуется за вознаграждение по поручению Агента совершать действия, определенные пунктом 1.2 настоящего договора, а Агент обязуется уплачивать Субагенту вознаграждение за совершаемые действия.

В пункте 1.2 договора указано, что Субагент обязуется, в том числе, осуществлять действия по приему денежных средств от Клиентов за приобретаемые GPM, перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых и выплаченных денежных средств.

Факт осуществления обществом деятельности по возмездному предоставлению телематических услуг связи, доступа в Интернет без соответствующей лицензии подтверждается протоколом АА N 110790/13275 от 01.11.2008 об административном правонарушении, протоколом проверки Интернет-клуба от 09.10.2008 с приложением фототаблиц, протоколом передачи денежных средств от 09.10.2008, протоколом осмотра помещений, территорий от 09.10.2008 (л.д. 23, 26-37).

Довод общества об отсутствии возмездного характера предоставляемых услуг опровергается материалами административного дела (л.д. 21-82), и условиями субагентского договора N 15-08-СА от 05.08.2008 о получении обществом (субагентом) вознаграждения за совершаемые действия.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что административным органом доказано наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод заявителя жалобы о недоказанности вины общества в совершении административного правонарушения, мотивированный тем, что проверка проведена с нарушением действующего законодательства, а полученные в ходе нее доказательства являются ненадлежащими, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом законности проведенной проверки в Интернет-клубе, принадлежащем обществу, подтверждения материалами дела факта возмездного оказания телематических услуг связи, предоставления за плату доступа в Интернет, обществом не представлены доказательства принятия им необходимых и достаточных мер по соблюдению требований законодательства о связи и получению соответствующей лицензии.

С учетом изложенного, общество правомерно привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 40000 рублей.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 09 декабря 2008 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 09 декабря 2008 года по делу А33-14759/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова