Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 03АП-489/2009

г. Красноярск

"06" апреля 2009 г.

Дело N А74-2187/2008/03АП-489/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "01" апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" апреля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии:

от налогового органа: Чегловой Л.В., представителя по доверенности от 10.01.2009 (до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Паршуткина Владимира Александровича

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "23" декабря 2008 года по делу N А74-2187/2008, принятое судьей Журба Н.М.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Паршуткин Владимир Александрович (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия (далее - налоговый орган, ответчик) о признании незаконным решения от 03.06.2008 N 12-40/4-31/55дсп-458.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 23.12.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 23.12.2008 не согласен по следующим основаниям:

- предприниматель фактически никогда не применял упрощенную систему налогообложения, так как с начала своей деятельности и до настоящего времени представлял в налоговый орган отчетность по налогам и сборам, подлежащим уплате в связи с применением общего режима налогообложения, в установленные сроки производил уплату НДС и всех иных налогов, предусмотренных общим режимом налогообложения;

- статья 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет налогоплательщику право в добровольном порядке перейти на упрощенную систему, а не диктует императивную норму о том, что если налогоплательщик написал заявление о переходе на упрощенную систему и получил одобрение от налогового органа, он обязан использовать данную систему.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу (с учетом пояснений), в котором с решением от 23.12.2008 согласен по следующим основаниям:

- на основании заявления предпринимателя о применении упрощенной системы налогообложения и уведомления налогового органа от 30.11.2004 у предпринимателя с 01.01.2005 возникла обязанность по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, а также исчислению и уплате в бюджет соответствующего налога; на основании п. 3 ст. 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2008 N 16648/07 предприниматель не вправе был переходить на общий режим налогообложения;

- только налогоплательщик НДС вправе уменьшить сумму налога, исчисленную по итогам налогового периода, на сумму налоговых вычетов;

- Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит запрета на проведение выездных проверок по тем налогам и за те налоговые периоды, в отношении которых проводилась камеральная налоговая проверка;

- нарушения процедуры привлечения предпринимателя к ответственности налоговым органом не допущено;

- поскольку предприниматель в выставленных им счетах-фактурах выделял сумму НДС, то на основании п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации он должен исчислить и уплатить сумму налога в бюджет в размере выделенных сумм НДС в счетах-фактурах.

Предприниматель в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 66013602238074, представил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие предпринимателя. В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 25.03.2009 до 17 час. 30 мин. 01.04.2009.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Паршуткин Владимир Александрович зарегистрирован 22.05.1997 в качестве индивидуального предпринимателя администрацией города Саяногорска.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия 18.08.2004 в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись о Паршуткине В.А., зарегистрированном в качестве индивидуального предпринимателя до 01.01.2004, выдано свидетельство серия 19 N 0459225.

Предприниматель представил в налоговый орган заявление от 26.11.2004 о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2005.

Рассмотрев указанное заявление, налоговый орган уведомил Паршуткина В.А. о возможности применения им с 01.01.2005 упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов". Уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 29.11.2004 N 219 направлено в адрес предпринимателя и получено им 03.12.2004, что подтверждается почтовым уведомлением от 01.12.2004 N 10547.

Предприниматель 28.11.2006 вновь представил в налоговый орган заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2007.

Рассмотрев данное заявление, налоговый орган уведомил предпринимателя о том, что заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2007 не может быть принято к исполнению, поскольку Паршуткиным В.А. ранее уже было представлено заявление о применении упрощенной системы налогообложения.

Налоговым органом принято решение от 29.01.2008 N 12-40/1-13 о проведении выездной налоговой проверки в отношении индивидуального предпринимателя Паршуткина Владимира Александровича за период с 01.01.2005 по 29.01.2008. В этот же день налогоплательщику направлено требование N 1 о представлении необходимых для налоговой проверки документов.

С решением и требованием предприниматель ознакомлен 29.01.2008, о чем свидетельствуют отметки на них.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 28.04.208 N 12-40/3-16/36дсп, в пункте 2 которого указано, что 26.11.2004 предприниматель представил в налоговый орган заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, вместе с тем фактически за проверяемый период им применялась обычная система налогообложения. В результате проверки выявлено неисполнение Паршуткиным В.А. обязанностей налогоплательщика, применяющего упрощенную систему налогообложения.

Копию указанного акта предприниматель получил 28.04.2008, о чем свидетельствует отметка на нем.

Письмом от 29.04.2008 N 12-40/07421 налоговый орган уведомил Паршуткина В.А о том, что 23 мая 2008 года в 11 часов 00 минут будут рассматриваться материалы проверки по акту выездной налоговой проверки N 12-40/3-16/36, а 03 июня 2008 года в 10 часов 00 минут будет приниматься решение по результатам рассмотрения материалов по акту выездной налоговой проверки N 12-40/3-16/36.

Данное письмо предприниматель получил 12.05.2008, о чем свидетельствует почтовое уведомление от 08.05.2008 N 01752.

Паршуткин В.А.21.05.2008 представил в налоговый орган письменные возражения к акту выездной налоговой проверки, из которых следует, что предприниматель с выводами налогового органа не согласен.

Налоговый орган вынес решение от 03.06.2008 N 12-40/4-31/55дсп-458 о привлечении индивидуального предпринимателя Паршуткина В.А. к ответственности, предусмотренной статьями 119, 122, 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 182 482 рубля 50 копеек, и предложил уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения и налогу на добавленную стоимость в общей сумме 191 888 рублей 95 копеек, а также пени в сумме 54 648 рублей 01 копейки.

Копию данного решения предприниматель получил 17.06.2008, о чем свидетельствует почтовое уведомление от 11.06.2008 N 04234.

Налоговый орган вынес решение от 03.07.2008 N 12-40/4-31/1/575 о внесении изменений в решение от 03.06.2008 N 12-40/4-31/55дсп/458, которым внесены изменения в описательную часть решения и на сущность принятого решения не влияют.

Копию указанного решения предприниматель получил 14.07.2008, о чем свидетельствует почтовое уведомление от 09.07.2008 N 01339.

Паршуткин А.В.обжаловал решение от 03.06.2008 года N 12-40/4-31/55дсп-458 в вышестоящий налоговый орган.

Вышестоящий налоговый орган принял решение от 18.07.2008 N 69, из которого следует, что решение от 03.06.2008 N 12-40/4-31/55дсп-458 оставлено без изменения, а жалоба предпринимателя - без удовлетворения.

Не согласившись с решением от 03.06.2008 N 12-40/4-31/55дсп-458, предприниматель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, предприниматель представил в налоговый орган заявление от 26.11.2004 о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2005, указав в качестве объекта налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов" (т. 2 л.д. 120).

Рассмотрев указанное заявление, налоговый орган уведомил Паршуткина В.А. о возможности применения им с 01.01.2005 упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов" (т. 2 л.д. 121-122). Уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 29.11.2004 N 219 направлено в адрес предпринимателя и получено им 03.12.2004, что подтверждается почтовым уведомлением от 01.12.2004 N 10547.

Вместе с тем, в 2005 и 2006 годах предприниматель уплачивал налоги и отчитывался по общей системе налогообложения ( представил декларации по НДФЛ, ЕСН, НДС за 2005, 2006 годы).

Согласно пункту 1 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в спорный период) организации и индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, подают в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения, в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства) заявление.

В силу пункта 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно, но в порядке, предусмотренном главой 26.2 настоящего Кодекса.

Порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения регламентированы статьей 346.13 Налогового кодекса, пункт 3 которой предусматривает, что налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на общий режим налогообложения, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В силу пункта 6 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе перейти на общий режим налогообложения с начала календарного года, уведомив об этом налоговый орган не позднее 15 января года, в котором он предполагает перейти на общий режим налогообложения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2007 N 667-О-О, указание в пункте 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации на то, что упрощенная система налогообложения применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, не означает, что данный специальный режим может применяться налогоплательщиком одновременно с общей системой налогообложения, - эта система также распространяется на всю осуществляемую налогоплательщиком деятельность, а не на ее отдельные виды. Именно поэтому переход к упрощенной системе налогообложения и возврат к иным режимам налогообложения, несмотря на добровольный характер, осуществляются налогоплательщиком не произвольно, а в соответствии с установленными Налоговым кодексом Российской Федерации ограничениями (статья 346.13).

Поскольку предпринимателем подано заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения по установленной форме и с соблюдением организационного срока, предусмотренных ст. 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации; на данное заявление налоговый орган направил предпринимателю уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения; заявлений об аннулировании указанного заявления либо о переходе на общую систему налогообложения предприниматель не подавал; переход с одной системы налогообложения на другую является добровольным, но осуществляется в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации; доказательств перехода в установленном порядке на общую систему налогообложения не представлено, то заявитель обязан был с 01.01.2005 применять указанный режим налогообложения и уплачивать в связи с этим единый налог и в силу прямого указания в законе не вправе был перейти на общий режим налогообложения без соблюдения установленного порядка.

Зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов по общей системе налогообложения может быть произведен в порядке, предусмотренном статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что Паршуткин В.А., представив 26 ноября 2004 года в налоговый орган заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, обязан был с 01 января 2005 года применять указанный режим налогообложения и уплачивать в связи с этим единый налог и в силу прямого указания в законе не вправе был перейти на общий режим налогообложения без соблюдения установленного порядка, является правильным.

Вместе с тем, суд первой инстанции не проверил правомерность и размер доначисленных по итогам проверки налогов, пени, штрафа.

Как следует из оспоренного решения , по итогам проверки налоговый орган доначислил к уплате в бюджет единый налог, распределяемый по уровням бюджетной системы Российской Федерации, за 2005 год в сумме 54 716,11 руб., за 2006 год в сумме 66 656,84 руб., а также НДС за 3,4 кв. 2005, 1,2,3,4 кв. 2006, 1,2,3 кв. 2007 в общей сумме 70 616 руб. ( см. п. 3.1 решения), уменьшил сумму НДС, предъявляемого к возмещению из бюджета, на 39 363 руб. ( см. п. 3.2 решения).

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности), налога на имущество (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности) и единого социального налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период. Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Оценив правомерность доначисления НДС, отказа в возмещении НДС, доначисления пени и привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога (НДС), подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Из материалов дела следует (реестр выставленных счетов-фактур, т. 1 л.д. 41), что заявитель в период с 3 квартала 2005 года по 3 квартал 2007 года выставлял счета-фактуры с выделением налога на добавленную стоимость на общую сумму 246 284,94 руб.

Указанный налог предприниматель на основании подп. 1 п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации обязан перечислить в бюджет.

Кроме того, предпринимателем получены счета-фактуры от поставщиков (реестр счетов-фактур т. 1 л.д. 42), а НДС, указанный в данных счетах-фактурах, заявлен предпринимателем к вычету в налоговых декларациях.

За период 3 квартал 2005 года - 3 квартал 2007 года на основании налоговых деклараций предпринимателем исчислен к уплате НДС в сумме 163 963 руб., заявлены вычеты на сумму 109 879 руб., к возмещению заявлен НДС в сумме 39 363 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Кодекса организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно статье 166 Кодекса общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется только его плательщиком.

В статье 171 Кодекса установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Таким образом, правом на налоговые вычеты и на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость могут пользоваться только плательщики этого налога. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.09.2005 N 4287/05.

Поскольку предприниматель не является плательщиком налога на добавленную стоимость, то он не имеет права на вычет и возмещение НДС в прядке, предусмотренном ст. 171,176 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенных норм права, налоговый орган правомерно не принял к вычету НДС в сумме 109 879 руб. за спорный период и отказал в возмещении НДС в сумме 39 363 руб. ( см. п. 3.2 оспоренного решения) и доначислил к уплате в бюджет НДС в сумме 70 516 руб. (ссылка налогового органа на доначисление НДС в размере 76 097,80 руб. принята быть не может, поскольку не соответствует п. 3.1 резолютивной части оспоренного решения налогового органа).

Согласно пунктам 1 и 2 оспариваемого решения налогового орган, предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в виде штрафа в размере 14 103,2 руб., начислены пени по НДС в сумме 29 372,8 руб.

Предусмотренная пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации ответственность применяется за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате, в частности, неправомерных действий (бездействия).

На основании пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации на предпринимателе, являющемся плательщиком по упрощенной системе налогообложения, лежит обязанность по перечислению выделенного в счете-фактуре и неправомерно полученного от покупателя налога на добавленную стоимость.

Из содержания статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что сумма пени начисляется в отношении налогоплательщиков, а не лиц, упоминаемых в подпункте 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в результате действий предпринимателя необоснованного изъятия средств из бюджета в виде некомпенсируемого налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, либо неполучения бюджетом причитающихся ему средств в связи с необоснованным увеличением расходов, уменьшающих доход по единому налогу по упрощенной системе налогообложения, не произошло; предприниматель не является плательщиком НДС, то привлечение его к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, и начисление соответствующих пени является неправомерным.

Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 30.10.2007 N 4544/07 и в Определении от 01.10.2008 N 11057/08 Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Таким образом, оспариваемое решение налогового органа в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в виде штрафа в размере 14 103,2 руб. и начисления пени по НДС в сумме 29 372,8 руб. является недействительным.

Оценив правомерность доначисления единого налога, подлежащего уплате в связи с применением упрощенной системы налогообложения, доначисления пени, привлечение к ответственности на основании ч.1 ст. 122 и ч. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что по итогам проверки предпринимателю доначислен налог по упрощенной системе налогообложения (далее - УСН):

- за 2005 год в сумме 54 716,11 руб. Налоговым органом установлено, что в нарушение п. 2 ст. 346.18 и п. 1 ст. 346.21 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателем не определена налоговая база, не исчислен и не уплачен налог по УСН; в нарушение ст. 252, подп. 5 и подп. 23 п. 1 ст. 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации сумма расходов, связанных с осуществлением профессиональной деятельности, указанной в реестре расходных документов, была завышена на сумму приобретенных металлоконструкций и лома свинца в сумме 347 404, 1 руб., так как доходов, связанных с использованием данных материалов предпринимателем в 2005 году не получено, следовательно, данные расходы не могут уменьшать налоговую базу по налогу, связанному с применением УСН. В соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель привлечен к ответственности в виде штрафа в размере 10 943, 22 руб. (п. 2.1.2.2 оспариваемого решения);

- за 2006 год в сумме 66 656,84 руб. Налоговым органом установлено, что в нарушение п. 2 ст. 346.18 и п. 1 ст. 346.21 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателем не определена налоговая база, не исчислен и не уплачен налог по УСН; в нарушение п. 2 ст. 252, подп. 23 п. 1 ст. 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель необоснованно увеличил сумму расходов, связанных с осуществлением профессиональной деятельности, указанной в реестре расходных документов, на сумму 315 644,99 руб. В соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель привлечен к ответственности в виде штрафа в размере 13 331,37 руб.; на основании ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации доначислены пени (п. 2.1.2.2 оспариваемого решения).

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.19 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по УСН признается календарный год.

В заявлении в суд первой инстанции и в апелляционной жалобе предпринимателем не приведено каких-либо доводов относительно правомерности (неправомерности) исчисления налога по УСН налоговым органом в оспоренном решении.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что при определении суммы расходов по УСН налоговым органом не учтены следующие положения главы 26.2 "Упрощенная система налогообложения" Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции до внесения изменений Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ) при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на следующие расходы - суммы налога на добавленную стоимость по приобретаемым товарам (работам и услугам).

В соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на следующие расходы - суммы налога на добавленную стоимость по оплаченным товарам (работам, услугам), приобретенным налогоплательщиком и подлежащим включению в состав расходов в соответствии с настоящей статьей и статьей 346.17 настоящего Кодекса.

Из содержания изложенных норм права следует, что НДС, уплаченный предпринимателем поставщикам, включается в расходы при исчислении единого налога по упрощенной системе налогообложения. В оспариваемом решении указанные суммы НДС налоговым органом не включены в расходы при исчислении единого налога по упрощенной системе налогообложения. Данное обстоятельство налоговый орган не отрицает, а ссылается на то, что данные суммы НДС предприниматель не включил в реестры расходных документов, представленных в ходе проведения проверки.

По предложению суда апелляционной инстанции налоговый орган произвел перерасчет налога по УСН с учетом включения в расходы НДС, уплаченного предпринимателем поставщикам.

Согласно представленному налоговым органом расчету предпринимателем подлежит уплате налог по УСН в следующих суммах:

2005 год

Сумма дохода предпринимателя по УСН составляет 399 254,59 руб.

Сумма расхода составляет: по данным предпринимателя 381 884,62 руб., по решению налогового органа 34 480,52 руб.

С учетом уплаченного предпринимателем НДС в сумме 71 279,02 руб. расходы составляют 105 759,54 руб. (71 279,02 + 34 480,52).

Налоговая база по УСН составляет 293 495,05 руб. (399 254,59 - 105 759,54).

С учетом ставки 15 % налог по УСН составляет 44 024,26 руб. (293 495,05 х 15%).

Следовательно, налоговым органом неправомерно доначислено 10 691,85 руб. налога по УСН (54 716,11 - 44 024,26).

2006 год

Сумма дохода предпринимателя по УСН составляет 918 021,24 руб.

Сумма расхода составляет 549 649,19 руб. (473 642,29 руб. (по решению налогового органа) + 76 006,9 руб. (НДС).

Налоговая база по УСН составляет 368 372,06 руб. (918 021,24 - 549 649,19).

С учетом ставки 15 % налог по УСН составляет 55 255,81 руб. (368 372,06 х 15%).

Следовательно, налоговым органом неправомерно доначислено 11 401,03 руб. налога по УСН (66 656,84 - 55 255,81).

В связи с неуплатой УСН и непредоставлением налоговых деклараций в срок, установленный статьей 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган правомерно привлек предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и доначислил пеню в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, размер штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 19 856 руб., в том числе: 2005 год - 8 804,85 руб. (44 024,26 х 20%); 2006 год - 11 051,16 руб. (55 255,81 х 20%). Следовательно, пункт 1 оспариваемого решения в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации является недействительным в сумме 4 418,59 руб. (24 274,59 - 19 856).

Согласно п. 2 оспариваемого решения предпринимателю начислено 25 275,21 руб. пени за несвоевременную уплату налога по УСН, по уточненному расчету налогового органа пени составляет 20 496,12 руб. Следовательно, п. 2 оспариваемого решения в части начисления пени по УСН в сумме 4 779,09 руб. (25 275,21 - 20 496,12) является недействительным.

Согласно пункту 1 оспариваемого решения предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по УСН в виде штрафа в сумме 143 954,71 руб. Согласно расчету налогового органа штраф составляет 116 799,58 руб. Следовательно, пункт 1 оспариваемого решения в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации является недействительным в сумме 27 155,13 руб. (143 954,71 - 116 799,58).

Как следует из материалов дела, предпринимателем заявлено требование о признании незаконным решения от 03.06.2008 N 12-40/4-31/55дсп-458 в полном объеме.

Согласно оспариваемому решению предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 150 руб. (п. 1 оспариваемого решения), поскольку предпринимателем в нарушение п. 2 ст. 230 Налогового кодекса Российской Федерации не представлены сведения по форме 2-НДФЛ (п. 2.4.2 оспариваемого решения).

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

По указанному пункту решения налогового органа предпринимателем возражений не представлено ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в судах двух инстанций.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части правомерным, в связи с чем, в удовлетворении требований предпринимателя в данной части требований следует отказать.

Судом апелляционной инстанции установлено, что процедура привлечения предпринимателя к налоговой ответственности ответчиком соблюдена, исходя из следующего: письмом от 29.04.2008 N 12-40/07421 налоговый орган уведомил Паршуткина В.А о том, что 23 мая 2008 года в 11 часов 00 минут будут рассматриваться материалы проверки по акту выездной налоговой проверки N 12-40/3-16/36, а 03 июня 2008 года в 10 часов 00 минут будет приниматься решение по результатам рассмотрения материалов по акту выездной налоговой проверки N 12-40/3-16/36. Данное письмо предприниматель получил 12.05.2008, о чем свидетельствует почтовое уведомление от 08.05.2008 N 01752. Рассмотрение материалов проверки проводилось 03.06.2008 в присутствии представителя предпринимателя.

Таким образом, решение налогового органа от 03.06.2008 N 12-40/4-31/55дсп-458 подлежит признанию недействительным в части:

По пункту 1 решения:

- привлечения к налоговой ответственности по УСН п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 27 155,13 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по УСН по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 4 418,59 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 14 103,20 руб.

По пункту 2 решения:

- начисления пени по УСН в сумме 4 779,09 руб.;

- начисления пени по НДС в сумме 29 372,80 руб.

По пункту 3 решения:

- предложения уплатить единый налог за 2005 год в сумме 10 691,85 руб.;

- предложения уплатить единый налог за 2006 год в сумме 11 401,03 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Поскольку судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельств, имеющие значение для дела, то решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации и с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума N 7959/08 от 13.11.2008, расходы предпринимателя по оплате государственной пошлины в сумме 150 руб., в том числе: 100 руб. согласно квитанции от 06.10.2008 за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, 50 руб. согласно квитанции от 26.01.2009 за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежат взысканию с налогового органа в пользу предпринимателя. Расходы предпринимателя по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 руб. за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер, в удовлетворении которого отказано судом (т. 2 л.д. 134-136), подлежат отнесению на предпринимателя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "23" декабря 2008 года по делу N А74-2187/2008 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение от 03.06.2008 N 12-40/4-31/55дсп-458 межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия в части:

- привлечения к налоговой ответственности по УСН по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 27 155,13 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по УСН по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 4 418,59 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 14 103,20 руб.;

- начисления пени по УСН в сумме 4 779,09 руб.;

- начисления пени по НДС в сумме 29 372,80 руб.;

- предложения уплатить единый налог за 2005 год в сумме 10 691,85 руб.;

- предложения уплатить единый налог за 2006 год в сумме 11 401,03 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия в пользу индивидуального предпринимателя Паршуткина Владимира Александровича 150 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Н.М. Демидова Л.А. Дунаева