Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2009 г. N 03АП-883/2009

г. Красноярск

"09" апреля 2009 г.

Дело N А69-176/2009-03АП-883/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "02" апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" апреля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.,

при участи в судебном заседании:

от административного органа: Саая М.М-о., представителя по доверенности от 20.11.2008,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "18" февраля 2009 года по делу N А69-176/2009,

принятое судьей Павловым А.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Алоль" (далее - общество, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республике Тыва с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва (далее - административный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 18.11.2005 N К-255 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 17 февраля 2009 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, административный орган обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в заявленных требованиях.

В апелляционной жалобе ответчик указывает:

- должностным лицом административного органа проверочная закупка не проводилась, товар приобретался сотрудником для личных целей.

- Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ), а так же Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) не запрещают административному органу осуществлять проверочную закупку при проведении проверки на предмет соблюдения требований Закона N 54-ФЗ.

Общество о времени и месте судебного разбирательства извещено, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления от 16.03.2009, отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание своих представителей не направило.

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Общество с ограниченной ответственностью "Алоль" зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1071717000255.

11.10.2008 административным органом проведена проверка на предмет соблюдения выполнения требований Закона N 54-ФЗ в автозаправочной станции "Алоль", принадлежащей обществу и расположенной по адресу: с. Тора-Хем, ул. Правобережная б/н.

В ходе проверки был установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники, выразившийся в непробитии чека на сумму 80 рублей при продаже товара - 1 шт. герметика.

По результатам проверки составлен акт N 004539, на основании акта проверки и приложенных к нему материалов 31.10.2008 в отсутствии законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении N 08-185.

Постановлением от 18.11.2008 N К-225 по делу об административном правонарушении на заявителя наложено административное наказание, предусмотренное статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях, в виде штрафа в размере 30 000 рублей, что послужило поводом для его обращения в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 46 Конституции Российской Федерации, статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.

Согласно части 2 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал событие административного правонарушения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. При этом указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных данным законом. Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Из материалов дела следует что, проверка общества была проведена старшим государственным налоговым инспектором Малбык-оол А.А., и ведущим специалистом отдела оперативного контроля административного органа Даржаа О.Б. В ходе проверки работником налогового органа был приобретен герметик, 1 шт. по цене 80 рублей.

Доводы административного органа о том, что товар приобретен для собственных нужд, судом апелляционной инстанции отклоняются. Приобретение товара осуществлено сотрудниками административного органа на основании поручения от 10.10.2008 N 08-81-060. Акт проверки N 004539 от 11.10.2008 по существу является актом проверочной закупки, так как представляет собой документ, фиксирующий факт приобретения товара сотрудниками административного органа при осуществлении ими контрольных мероприятий, данный признак соответствует признаку контрольной закупки.

Таким образом, в нарушение статьи 8 Закона N 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, проведена должностными лицами административного органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях акт проверки N 004539 от 11.10.2008 составленный должностными лицами административного органа при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники с нарушением Закона N 144-ФЗ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения.

Таким образом, решение суда первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Республики Тыва от 18 февраля 2009 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 18 февраля 2009 года по делу N А69-176/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова