Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2009 г. N 03АП-1105/2009

г. Красноярск

24 апреля 2009 г.

Дело N А69-4962/08-6-03АП-1105/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

без участия представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 27 февраля 2009 года по делу N А69-4962/08-6, принятое судьей Павловым А.Г.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Балгазын" об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва от 01.12.2008 N 14-94/247 о привлечении к административной ответственности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Балгазын" обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании недействительным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва от 01.12.2008 N 14-94/247 о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 27 февраля 2009 года заявление удовлетворено. Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва от 01.12.2008 N 14-94/247 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с данным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва обратилась в арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и оставить оспариваемое постановление в силе.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва считает, что вывод суда первой инстанции о проведении сотрудниками налогового органа проверочной закупки (со ссылкой на статью 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которой налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия), является неправомерным. По своей сути проверочная (контрольная) закупка - это совершение мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности, с целью выявить такие действия (предметом проверочной закупки могут быть объекты, как находящиеся в гражданском обороте, так и изъятые из него). Материалами дела об административном правонарушении не подтверждается факт проведения административным органом проверочной закупки. Административный орган в рамках проверки контрольно-кассовой техники проводил не контрольную закупку, а покупку товара силами своих сотрудников в их личное пользование (после проверки товар не возвращался, возврат денег не осуществлялся). Такие покупки не выходят за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением положений Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", что подтверждается письмом Минфина России от 07.02.2006 N 03-01-15/1-23 и судебной практикой.

Общество с ограниченной ответственностью "Балгазын" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (уведомления от 07.04.2009 N 66013602278230, N 66013602278247), в судебное заседание своих представителей не направили. Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва ходатайствовала о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя административного органа, представила суду апелляционной инстанции письменное обоснование полномочий должностных лиц на составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления о привлечении к административной ответственности. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Балгазын" зарегистрировано в качестве юридического лица 08.09.2004 Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 6 по Республике Тыва за основным государственным регистрационным номером 1041700578831, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр юридических лиц.

19.11.2008 должностным лицом административного органа проведена проверка магазина "Балгазын", расположенного по адресу: Республика Тыва, Тандынский район, ул. Советская, 19, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Балгазын", по вопросу соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Из материалов проверки следует, что продавец Хангай А.С. при продаже одной бутылки газированной воды по цене 15,00 рублей контрольно-кассовую технику в момент оплаты товара не применила.

В ходе проверки составлены: акт проверки от 19.11.2008 N 002383, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 19.11.2008.

По результатам проверки административным органом, в присутствии председателя общества с ограниченной ответственностью "Балгазын" Москаленко Т.С., составлен протокол об административном правонарушении от 25.11.2008 N 14-94-247, в котором зафиксирован факт осуществления обществом с ограниченной ответственностью "Балгазын" в нарушение статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" розничной купли-продажи без применения контрольно-кассовой техники.

Выявленный факт расценен административным органом в качестве административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административным органом, в присутствии председателя общества с ограниченной ответственностью "Балгазын" Москаленко Т.С., вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 01.12.2008 N 14-94-247, которым общество с ограниченной ответственностью "Балгазын" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 30 000,00 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его несоответствующим законодательству и нарушающим права и законные интересы, общество с ограниченной ответственностью "Балгазын" обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением об оспаривании указанного постановления.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Признавая незаконным и отменяя постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва от 01.12.2008 N 14-94/247 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Балгазын" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд первой инстанции исходил из того, что при проведении проверки осуществлена проверочная закупка должностными лицами налогового органа, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону указанного правонарушения образует факт реализации товара, оказание услуг за наличный расчет, расчет с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовых машины.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

- применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

- выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Из материалов дела следует, что административным органом установлен факт реализации обществом с ограниченной ответственностью "Балгазын" одной бутылки газированной воды по цене 15,00 рублей без применения контрольно-кассовой техники.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличии или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

В подтверждение факта реализации обществом с ограниченной ответственностью "Балгазын" товара без применения контрольно-кассовой техники административным органом представлен акт проверки от 19.11.2008 N 002383, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 19.11.2008 и протокол об административном правонарушении от 25.11.2008 N 14-94-247.

Судом апелляционной инстанции установлено, что административным органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие вменяемого обществу с ограниченной ответственностью "Балгазын" административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые орган статьей 7 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками налогового органа (что не опровергается административным органом) приобретена одна бутылка газированной воды по цене 15,00 рублей. Приобретение должностным лицом административного органа товара отвечает признакам проверочной закупки, которое в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием. О проведении проверочной закупки также свидетельствует запись в акте проверки от 19.11.2008 N 002383, согласно которому при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты за газированную воду 0,5 л., по цене 15,00 рублей денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники, документа строгой отчетности. Приобретенный товар возвращен в торговую точку. Деньги в сумме 15,00 рублей возвращены проверяющим. Содержание акта проверки от 19.11.2008 N 002383 опровергает довод административного органа о том, что в рамках проверки контрольно-кассовой техники проводилась не контрольная закупка, а покупка товара силами своих сотрудников в их личное пользование (после проверки товар не возвращался, возврат денег не осуществлялся).

Довод административного органа о том, что проверочная (контрольная) закупка является мнимой сделкой купли-продажи, противоречит понятиям, содержащимся в Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности".

В силу Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 02.09.2008 N 3125/08.

Таким образом, проведение проверочной закупки сотрудником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является неправомерной. Следовательно, акт проверки от 19.11.2008 N 002383 не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Протокол об административном правонарушении от 25.11.2008 N 14-94-247, как основанный на недопустимом доказательстве - акте проверки от 19.11.2008 N 002383, также не является надлежащим доказательством реализации товара без применения контрольно-кассовой техники.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Кроме того, в соответствии со статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, рассматриваемый факт выявлен административным органом 19 ноября 2008 года, протокол об административном правонарушении составлен 25 ноября 2008 года (т.е., с нарушением срока, установленного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) без обоснования невозможности его немедленного составления. Само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако, в соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, в случае установления при рассмотрении дела несоответствия между моментом выявления правонарушения и датой составления протокола, суду следует оценивать это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Административным органом не представлено обоснования необходимости нарушения установленного законодательством срока составления протокола в целях соблюдения прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Таким образом, административным органом не представлено доказательств, подтверждающих событие вменяемого обществу с ограниченной ответственностью "Балгазын" административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В силу части 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:

1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в том числе, в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, исключающих производство по делу, предусмотренных статьей 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно подпункту 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является отсутствие состава административного правонарушения. При недоказанности административным органом состава административного правонарушения имеются основания для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал постановление административного органа от 01.12.2008 N 14-94/247 незаконным и подлежащим отмене.

Судом первой инстанции в нарушение части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверены полномочия должностных лиц по составлению протокола об административном правонарушении и вынесению постановления о привлечении к административной ответственности и процедура привлечения к административной ответственности. Однако, отсутствие проверки полномочий должностных лиц по составлению протокола об административном правонарушении и вынесению постановления о привлечении к административной ответственности, а также соблюдение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности при отсутствии события административного правонарушения не повлекло вынесения неверного решения. Отсутствие события административного правонарушения исключает привлечение к административной ответственности независимо от того, соблюдена административным органом процедура привлечения к административной ответственности или нет.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения суда первой инстанции об удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Балгазын", признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва от 01.12.2008 N 14-94/247. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Республики Тыва от 27 февраля 2008 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба административного органа - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 27 февраля 2009 года по делу N А69-4962/2008-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

Г.Н. Борисов О.И. Бычкова