Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2009 г. N 03АП-933/2009

г. Красноярск

"30" апреля 2009 г.

Дело N А69-4314/08-10/03АП-933/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "27" апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" апреля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от "16" февраля 2009 года по делу N А69-4314/08-10, принятое судьей Донгак О.Ш.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Миркаримова Малика Икрамовна (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва (далее - налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 10.09.2008 N 4865 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 16.02.2009 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным и отменено решение от 10.09.2008 N 4865 в части взыскания недоимки по единому налогу на вмененный доход в размере 38 061 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 7 612,20 руб.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 16.02.2009 в части удовлетворения заявленных требований не согласен по следующим основаниям:

- на территории Пий-Хемского кожууна система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности вводится нормативным правовым актом представительного органа муниципального района, то есть решением Хурала представителей Пий-Хемского кожууна, следовательно, при исчислении ЕНВД следует применять решение Хурала представителей Пий-Хемского кожууна N 70 от 20.09.2005, а не решение Хурала представителей города Туран N 107а от 28.10.2005, так как город Туран имеет статус городского поселения; на основании указанного решения налоговым органом правомерно применен коэффициент К-2 при торговле смешанным ассортиментом товаров в максимальном размере - 0,5;

- то обстоятельство, что решение Хурала представителей Пий-Хемского кожууна (района) N 101 от 28.11.2008, которым внесены изменения в решение N70 от 20.09.2005, действует на территории Пий-Хемского кожууна с 01.01.2006 по 01.01.2009, не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным, поскольку указанное решение принято позже, то есть после проведения налоговым органом проверки и принятия оспоренного решения.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями N N 66013602283722, 66013602283708, 66013602283715. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Миркаримова Малика Икрамовна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, о чем 18.03.2008 выдано свидетельство серии 17 N 000430081.

Индивидуальный предприниматель Миркаримова М.И. 24.07.2008 представила в межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России N 2 по Республике Тыва налоговую декларацию по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) за 2 квартал 2008 года, согласно которой сумма ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет составила 7 372 руб.; корректирующий коэффициент К2 - 0,129.

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2008 года, по результатам которой принято решение от 10.09.2008 N 4865 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Миркаримова М.И. привлечена к налоговой ответственности в виде уплаты штрафа в сумме 7 980,80 рублей, в том числе по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 7 612,2 руб., по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 368,6 руб. , а также доначислен ЕНВД в размере 38 061 рубль и начислены пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 655,92 рублей.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется арбитражными судами в Российской Федерации, образованными в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом (далее - арбитражные суды), путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, по правилам, установленным законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.

Согласно статье 6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.

Принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными (часть 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Часть 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции после принятия заявления к производству выносит определение о подготовке дела к судебному разбирательству и указывает действия, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле, и сроки их совершения. На подготовку дела к судебному разбирательству может быть указано в определении о принятии заявления к производству. Задачами подготовки дела к судебному разбирательству являются определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса; оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств; примирение сторон.

Подготовка дела к судебному разбирательству должна быть завершена в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд, проведением предварительного судебного заседания, если в соответствии с настоящим Кодексом не установлено иное (статья 134 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Статья 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что в предварительном судебном заседании дело рассматривается единолично судьей с извещением сторон и других заинтересованных лиц о времени и месте его проведения. Арбитражный суд в предварительном судебном заседании разрешает ходатайства сторон; определяет достаточность представленных доказательств, доводит до сведения сторон, какие доказательства имеются в деле; выносит на рассмотрение вопросы, разрешаемые при подготовке дела к судебному разбирательству, и совершает предусмотренные настоящим Кодексом иные процессуальные действия. После завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству.

В соответствии со статьей 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству. В определении о назначении дела к судебному разбирательству указывается на окончание подготовки дела к судебному разбирательству и разрешение вопросов о привлечении к делу третьих лиц, принятие встречного иска, соединение или разъединение нескольких требований, привлечение арбитражных заседателей, а также на разрешение других вопросов, если по ним не были вынесены соответствующие определения, время и место проведения судебного заседания в арбитражном суде первой инстанции. Если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, и они не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, суд завершает предварительное заседание и открывает судебное заседание в первой инстанции, за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Согласно статье 152 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело должно быть рассмотрено арбитражным судом первой инстанции и решение принято в срок, не превышающий месяца со дня вынесения определения суда о назначении дела к судебному разбирательству, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Статьей 166 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что после исследования доказательств по делу и судебных прений председательствующий в судебном заседании объявляет рассмотрение дела по существу законченным и арбитражный суд удаляется для принятия решения, о чем объявляется присутствующим в зале судебного заседания.

Из содержания изложенных норм права следует, что рассмотрение дела по существу, исследование доказательств, судебные прения и принятие решение осуществляется на стадии судебного разбирательства. Назначение дела к судебному разбирательству после завершения подготовки дела оформляется арбитражным судом процессуальным актом - определением.

Определением суда первой инстанции от 13.11.2008 заявление предпринимателя принято к производству и назначено предварительное судебное заседание на 09.12.2008.

Согласно протоколу судебного заседания от 09.12.2008 в предварительном судебном заседании представитель предпринимателя поддержал требования, представитель налогового органа с требованиями не согласился. Суд признал достаточность представленных доказательств и объявил исследование доказательств законченным и перешел к прениям. Председательствующим объявлено об окончании рассмотрения дела по существу. Суд удалился на совещание для принятия решения. После совещания судом оглашена резолютивная часть решения, представителям сторон объявлено, что решение будет изготовлено в течение пяти дней и выслано заказным письмом с уведомлением, также разъяснены сроки и порядок обжалования решения (л.д. 17-18).

Поскольку в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации ведение протокола в предварительном судебном заседании не является обязательным, то суд апелляционной инстанции считает возможным исключить протокол от 09.12.2008 из числа доказательств по делу.

Определением от 09.12.2008 дело назначено к судебному разбирательству 28.01.2009 (л.д. 23).

Согласно протоколу судебного заседания от 28.01.2009 удовлетворено ходатайство налогового органа об отложении судебного разбирательства, судом вынесено определение об отложении судебного заседания на 10.02.2009. Суд признал достаточность представленных доказательств и объявил исследование доказательств законченным и перешел к прениям. Председательствующим объявлено об окончании рассмотрения дела по существу. Суд удалился на совещание для принятия решения. После совещания судом оглашена резолютивная часть решения, представителям сторон объявлено, что решение будет изготовлено в течение пяти дней и выслано заказным письмом с уведомлением, также разъяснены сроки и порядок обжалования решения (л.д. 32-33).

Определением от 28.01.2009 судебное разбирательство отложено на 10.02.2009 (л.д. 42).

Согласно протоколу от 10.02.2009 стороны поддержали свои требования и возражения. Суд признал достаточность представленных доказательств и объявил исследование доказательств законченным и перешел к прениям. Председательствующим объявлено об окончании рассмотрения дела по существу. Суд удалился на совещание для принятия решения. После совещания судом оглашена резолютивная часть решения, представителям сторон объявлено, что решение будет изготовлено в течение пяти дней и выслано заказным письмом с уведомлением, также разъяснены сроки и порядок обжалования решения (л.д. 45-46)

В судебном заседании 10.02.2009 объявлена резолютивная часть решения о частичном удовлетворении заявленных требований (л.д. 47); в полном объеме решение изготовлено 16.02.2009.

Из изложенных обстоятельств следует, что судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, согласно имеющимся в деле протоколам судебного заседания резолютивная часть решения объявлялась в судебных заседаниях 28.01.2009 и 10.02.2009.

Кроме того, согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований_ В силу части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов должно содержаться, в том числе указание на признание оспариваемого акта недействительным или решении я незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Из протокола от 10.02.2009 следует, что представитель заявителя поддержал требования и просил признать полностью недействительным решение от 10.09.2008 N 4865. Однако, судом первой инстанции не рассмотрено требование о признании недействительным решения налогового органа от 10.09.2008 N 4865 в части начисления пени по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 655,92 рублей, что является существенным нарушением изложенных норм арбитражного процессуального права.

Кроме того, рассмотрев спор о признании недействительным решения налогового органа по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции в резолютивной части решения не только признал оспоренное решение недействительным в части, но и отменил его, что не соответствует положениям статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм процессуального права.

Согласно части 3 стать 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения норм процессуального права привели или могли привести к принятию неправильного решения, то указанные обстоятельства являются основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Основанием для принятия оспариваемого решения налогового органа от 10.09.2008 N 4865 послужил вывод налогового органа о неправильном применении предпринимателем коэффициента К2 при расчете подлежащих уплате сумм ЕНВД, поскольку следует применять коэффициент К2, предусмотренный Решением Хурала представителей Пий-Хемского кожууна от 20.09.2005 N 70, а не Решением Хурала представителей города Турана от 28.10.2005 N 107а.

Указанный вывод налогового органа суд апелляционной инстанции считает правильным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга устанавливаются: виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 настоящей статьи; значения коэффициента К2, указанного в статье 346.27 настоящего Кодекса, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.

Согласно статье 1 Закона Республики Тыва от 29.12.2004 N 1027 ВХ-1 "О статусе и границах муниципальных образований Республики Тыва" статусом городского округа наделены города Республики Тыва Кызыл и Ак-Довурак, согласно статье 4 данного Закона город Туран наделен статусом городского поселения.

Следовательно, на территории Пий-Хемского кожууна система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности вводится нормативным правовым актом представительного органа муниципального района, то есть Решением Хурала представителей Пий-Хемского кожууна, в связи с чем, подлежит применению коэффициент К2, предусмотренный Решением Пий-Хемского кожууна от 20.09.2005 N 70 (опубликовано в газете "Туринская правда" от 30.11.2005 NN 162-165). Указанным решением утверждено Положение о ЕНВД для видов деятельности и значения коэффициента К2 в отношении предпринимательской деятельности на территории Пий-Хемского кожууна , в приложении N 1 которого установлены значения корректирующего коэффициента К2 для розничной торговли в зависимости от ассортимента реализуемой продукции, кроме предприятий потребкооперации, в пределах от 0,1 до 0,9.

В данном Положении указано, что при торговле смешанным ассортиментом товаров применяется максимальный коэффициент, предусмотренный для отдельных видов товаров.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации К2 - корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности, площадь информационного поля электронных табло, площадь информационного поля наружной рекламы с любым способом нанесения изображения, площадь информационного поля наружной рекламы с автоматической сменой изображения, количество автобусов любых типов, трамваев, троллейбусов, легковых и грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов и прицепов-роспусков, речных судов, используемых для распространения и (или) размещения рекламы, и иные особенности.

Согласно пояснениям налогового органа, исходя из указанного приложения для розничной торговли алкогольной продукцией и табачными изделиями установлен коэффициент К2 = 0,5; для розничной торговли продуктами питания, текстилем, одеждой, галантерейными товарами, парфюмерно-косметическими товарами установлен коэффициент К2 = 0,4, поэтому с учетом изложенного правила о применении максимального коэффициента при торговле смешанным ассортиментом товаров налоговый орган применил коэффициент К2 = 0,5.

Оспариваемое решение налогового органа вынесено 10.09.2008.

Вместе с тем, Решением Пий-Хемского кожуунного Хурала представителей от 28.11.2008 N 101 (опубликовано в газете "Вестник Пий-Хема" N 10(40) за ноябрь 2008 года) Положение о ЕНВД для видов деятельности и значениях коэффициента К2 дополнено приложением N 2, которым установлены значения К2, применяемого на территории городского поселения город Туран. Пунктом 5 указанного Решения предусмотрено, что соответствующие изменения и дополнения применяются налогоплательщиками с 01.01.2006 до 01.01.2009.

Указанным приложением N 2 предусмотрен К2, который определяется по формуле: К2 = К2-1 х К2-2 х К2-3 х К2-4, где:

К2-1 - показатель, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности;

К2-2 - показатель, характеризующий уровень выплачиваемой налогоплательщиками (работодателями) заработной платы работникам;

К2-3 - показатель, учитывающий место ведения предпринимательской деятельности;

К2-4 - показатель, учитывающий величину доходов в зависимости от ассортимента товаров розничной торговле.

Из представленного к налоговой декларации расчета К2 следует, что предприниматель рассчитывала К2 из четырех указанных подкоэффициентов, в том числе: (К2-1 = 0,35) х (К2-2 = 0,8) х (К2-3 = 0,7) х (К2-4 = 0,66) = К2 = 0,129. Данный коэффициент К2 = 0,129 применен предпринимателем при расчете ЕНВД за спорный период.

Налоговый орган в ходе рассмотрения дела доказательств и доводов о том, что подкоэффициенты использованы предпринимателем неправильно, не представил.

Действительно, на момент принятия оспариваемого решения налогового органа от 10.09.2008 указанные изменения от 28.11.2008 в Положение о ЕНВД для видов деятельности и значениях коэффициента К2 приняты не были. Однако, при рассмотрении спора суд применяет нормативные правовые акты с учетом принципа действия правовых норм во времени.

Так, в соответствии с пунктами 4 и 5 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налоги и (или) сборы, снижающие размеры ставок налогов (сборов), устраняющие обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшающие их положение, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это.

Положения, предусмотренные настоящей статьей, распространяются также на нормативные правовые акты о налогах и сборах федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления.

Учитывая, что изменения, внесенные Решением Пий-Хемского кожуунного Хурала представителей от 28.11.2008 N 101 в Положение о ЕНВД, предусматривают дифференцированный коэффициент К2, что ведет к уменьшению общего значения К2 и, следовательно, улучшает положение налогоплательщика; данные изменения имеют обратную силу и в силу указания, изложенного в самом нормативном правовом акте (Решении от 28.11.2008 N 101) применяются с 01.01.2006, при этом Решением Хурала представителей Пий-Хемского кожууна от 20.09.2005 N 70 коэффициент К2 установлен с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации (без учета особенностей ведения предпринимательской деятельности), то при рассмотрении настоящего спора подлежит применению Решение Пий-Хемского кожуунного Хурала представителей от 20.09.2005 N70 с учетом изменений, внесенных Решением от 28.11.2008 N 101.

Доводов о том, что значение К2 определено предпринимателем с нарушением указанного решения представительного органа муниципального района налоговым органом не представлено. Следовательно, незаконность применения предпринимателем при расчете ЕНВД за 2 квартал 2008 года коэффициента К2=0,129 налоговым органом не доказана.

С учетом изложенного, решение налогового органа от 10.09.2008 N 4865 в части предложения предпринимателю уплатить недоимку по ЕНВД за 2 квартал 2008 года в сумме 38 061 руб., рассчитанную исходя из коэффициента К2=0,5, является недействительным как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Согласно оспариваемому решению налогового органа за неуплату ЕНВД предприниматель на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации привлечена к ответственности в виде штрафа в сумме 7 612,20 руб., на основании п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации - в виде штрафа в сумме 368,60 руб.; предпринимателю начислены пени в сумме 655,92 руб.

Подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

За невыполнение указанной обязанности налогоплательщик подлежит привлечению к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В силу пункта 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Таким образом, объективную сторону правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, образуют действия (бездействие) по занижению налоговой базы, иному неправильному исчислению налога или другие неправомерные действия (бездействия), в результате которых налогоплательщиком допущена неуплата или неполная уплата сумм налога.

Поскольку доначисление ЕНВД в сумме 38 061 руб. является неправомерным, то привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату указанной суммы налога в виде штрафа в сумме 7 612,20 руб. является неправомерным.

В соответствии с пунктами 1, 3 и 4 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Исходя из содержания изложенных норм права, основанием для начисления пени является неуплата предусмотренных законом сумм налогов в установленные сроки.

Поскольку основания для доначисления ЕНВД в сумме 38 061 руб. отсутствуют, то решение налогового органа от 10.09.2008 N 4865 в части предложения уплатить пеню в сумме 655,92 руб. является недействительным как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

В силу пункта 3 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Налоговым периодом по единому налогу признается квартал (статья 346.30 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налоговая декларация по ЕНВД за 2 квартал 2008 года представлена предпринимателем в налоговый орган 24.07.2008, тогда как должна была быть представлена не позднее 20-го июля 2008 года. Следовательно, предприниматель правомерно привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 368,60 руб. (7 372 руб. х 5% = 368,60 руб.), в связи с чем, в удовлетворении заявленных требований в данной части следует отказать.

Таким образом, решение налогового органа от 10.09.2008 N 4865 является недействительным как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 38 061 руб., пени в сумме 655,92 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 7 612,2 руб.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом выводов, изложенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 7959/08 от 13.11.2008 расходы предпринимателя по оплате государственной пошлины в сумме 100 руб. согласно квитанции от 07.11.2008 за рассмотрение заявления в суде первой инстанции подлежат взысканию с налогового органа в пользу предпринимателя. Налоговый орган при подаче апелляционной жалобы от уплаты государственной пошлины освобожден.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "16" февраля 2009 года по делу N А69-4314/08-10 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить частично. Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва от 10.09.2008 N 4865 в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 38 061 руб., пени в сумме 655,92 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 7 612,2 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва в пользу индивидуального предпринимателя Миркаримовой Малики Икрамовны 100 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Н.М. Демидова Л.А. Дунаева