Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2009 г. N 03АП-482/2009

г. Красноярск

"30" апреля 2009 г.

Дело N А33-5584/2008-03АП-482/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "17" апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" апреля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Скрипниковой И.П.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (открытого акционерного общества "Втормет"): Волощенко О.Е., представителя по доверенности от 11.01.2009 N 32;

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю): Белых А.В., представителя по доверенности от 25.02.2009; Чайковской Н.В., представителя по доверенности от 25.09.2008 N 01-129,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 02 октября 2006 года по делу N А33-5584/2006,

принятое судьей Калашниковой К.Г.,

установил:

открытое акционерное общество "Втормет" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Красноярска (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик) о признании недействительным решения от 20.02.2006 N 13-13 в части:

- доначисления налога на прибыль организации в размере 1 674 074,68 рублей (пп. "а" п. 2.2.1 резолютивной части, частично), начисленные суммы в размере 480 000 рублей (пп. "б" п. 2.2.1 резолютивной части), штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 333 931,53 рублей (пп. "б" п. 2.2.1 резолютивной части);

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 26 529 242,47 рублей (пп. "а" п. 2.2.1 резолютивной части); начисленные суммы пени размере в сумме 6 414 734,86 рублей, штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 5 195 420,57 рублей.

Определением от 24.05.2006 принято к производству встречное заявление инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Красноярска о взыскании с общества 5 453 351,68 рублей налоговых санкций, в том числе 5 124 472 рублей штрафа по налогу на добавленную стоимость и 331 879,37 рублей штрафа по налогу на прибыль.

Решением от 02.10.2006 арбитражный суд заявление общества удовлетворил частично. Встречное заявление инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Красноярска удовлетворено частично, с общества в доход соответствующего бюджета взыскано 317 850,60 рублей. В удовлетворении оставшейся части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция, обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решения суда перовой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 20 580 110,31 рублей, пени в сумме 4 938 264,32 рублей, налоговых санкций в сумме 4 169 801,05 рублей, а так же в части отказа удовлетворении встречного заявления о взыскании налоговых санкций в сумме 4 169 801,05 рублей отменить принять новый судебный акт об отказе в удовлетворений требований общества в указанной части и удовлетворения встречного заявления инспекции.

В апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на следующие доводы:

- судом первой инстанции были допущены нарушения процессуальных норм права, выразившиеся в ограничении права налогового органа на представление дополнительных доказательства (полученных вне рамок налоговой проверки), отсутствии оценки свидетельских показаний Антаневич О.А. При оценки свидетельских показаний Синицына А.Г. судом не были приняты меры для всестороннего, полного и объективного выяснения фактических обстоятельств дела;

- использование налоговым органом сведений, объяснений и документов, полученных органами внутренних дел, не противоречит требованиям законодательства и соответствует порядку взаимодействия налоговых органом и органов внутренних дел;

- заключенные с контрагентами сделки носили мнимый характер, что подтверждается свидетельскими показаниями бывших работников, материалами контролируемой поставки, материалами изъятия печатей контрагентов у общества, сведениями об юридических лицах, объяснениями полученными, сотрудниками внутренних дел;

- обществом не были соблюдены требования для полученных налоговых вычетов, установленных статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обществом представлен отзыв и дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, в которых оно считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Определением суда от 14.02.2007 произведена замена инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Красноярска на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю.

Определением суда от 25.04.2007 производство по апелляционной жалобе по делу N А33-5584/2006 приостановлено до вступления в законную силу приговора суда по уголовному делу N 15050769.

Определением суда от 30.12.2008 производство по апелляционной жалобе по делу N А33-5584/2006 возобновлено.

Определением от 14.01.2009 Арбитражным судом Красноярского края дело передано на рассмотрение в Третий арбитражный апелляционный суд.

Определением от 17.02.2009 дело принято к производству Третьего арбитражного апелляционного суда.

Инспекцией представлены дополнения и дополнения N 2 к апелляционной жалобе, в которых указывается, что постановлением от 11.11.200 судьи Федерального суда Железнодорожного района подтверждены доводы налогового органа и данные акта проверки Управления по налоговым преступления Главного Управления внутренних дел Красноярского края (далее - УНП ГУВД Красноярского края), в соответствии с которыми Горбачев А.В. пособничал в фальсификации документов по фиктивным ломосдатчикам ООО "Бизнестрой", ООО "Трейд-Лайн", ООО "Техноинвест" и др. Кроме того, инспекция обращает внимание суда, что обществом была получена необоснованная налоговая выгода, так как представленные обществом документы не соответствуют требованиям закона, а совокупность доказательств свидетельствует о фиктивном характере сделок с контрагентами.

В ответ на дополнения заявителем были представлены дополнения к отзыву, в которых, опровергаются доводы налогового органа и указывает на недопустимость доказательств, полученных налоговым органом.

В ходе судебного заседания представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, согласно апелляционной жалобе и дополнений к ней.

Представитель общество требования не признал, просил решения суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда проверяется в пределах апелляционной жалобы в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество "Втормет" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических за основным государственным регистрационным номером 1022401784723, основным видом деятельности являлось осуществление приема, переработка и реализация лома и отходов черных металлов.

На основании решения от 08.06.2005 N 13-89 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам исчисления и своевременной уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2002 по 31.05.2006.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в проверяемый период общество при приобретении у физических лиц лома черных металлов оформляло указанные хозяйственные операции как куплю-продажу по следующим поставщикам - обществ с ограниченной ответственностью: "Бизнесстрой", "Трейд", "Техноинвест", "Аурус", "Триада", "Фортекс", "Паритет-2002", "Корпус", "Прадо", "Зелв".

Не согласившись с актом проверки, общество 08.02.2006 представило в инспекцию письменные возражения.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом, принято решение от 20.02.2006 N 13-13, согласно которому обществу, в том числе доначислены оспариваемые суммы налога на добавленную стоимость в размере 20 580 110,31 рублей, суммы пени в размере 4 938 264,32 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 4 169 801,05 рублей.

Считая решение от 20.02.2006 N 13-13 незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Апелляционная инстанция считает, что налоговый орган доказал законность оспариваемого решения, исходя из следующего.

В спорных периодах в соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) общество являлось плательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса (в редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 названной нормы (в редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, фактическая уплата сумм налога продавцу, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие надлежаще оформленных счетов-фактур.

Налоговый орган вправе не принять налоговые вычеты по НДС не подтвержденные надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

В пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документы, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пунктам 4 и 5 постановления Пленума N 53 фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При проведении выездной налоговой проверки с участием должностного лица УНП ГУВД Красноярского края было установлено, что в проверяемый период обществом с поставщикам лома на весовой общества наряду с официальной схемой расчетов (с надлежащим оформлением всех документов), осуществлялась схема расчетов "без оформления документов, через автомобиль", что означало, что от сдатчика лома и отходов черных металлов (физического лица) документов, удостоверяющих личность, не требовалось. В качестве подтверждения принятого лома ему выдывался документ "отвес", в котором, была внесена следующая информация: номер и дата отвеса, наименование одного из ломосдатчиков - юридических лиц: ООО "Бизнесстрой", ООО "Трейд-Лайн", ООО "Техноинвест", ООО "Аурус", ООО"Триада", ООО"Фортекс", ООО"Паритет-2002". Кроме этих сведений на "отвесе" был проставлен штамп предприятия "Втормет г. Красноярск" или "Втормет" г. Минусинск" и др., а так же значилась личная подпись весовщика без расшифровки. Затем сдатчика направляли в стоящий рядом с весовой автомобиль, где с ним, при предъявлении отвеса, рассчитывались наличными денежными средствами по существующей на этот день закупочной стоимости лома и отходов черных металлов.

Прием лома и отходов черных металлов от сдатчиков на весовой оформлялся приемосдаточным актом в трех экземплярах, составленный между значившимся в "отвесе" фиктивным ломосдатчиком - одним из указанных обществ и заявителем. В конце каждого дня первый и второй экземпляры приемосдаточных актов направлялись в отдел заготовки Общества "Втормет", а третьи экземпляры приемосдаточных актов отдавались Горбачеву А.В.

В дальнейшем в бухгалтерском учете и налоговой отчетности общество отражало хозяйственные операции по приемке лома у физических лиц как поставку лома от вышеуказанных юридических лиц.

Данные обстоятельства подтверждают следующие доказательства:

1. Объяснения работников общества: от 14.12.2004 весовщицы Копач О.Я., от 17.12.2004 начальника охраны Синицына А.Г., от 03.12.2004 менеджера производственно - заготовительного отдела, в дальнейшем начальника филиала общества Гуляева В.Ю.;

2. Свидетельские показания Синицына А.Г., согласно которым он работал в должности начальника охраны, в его обязанности входило охрана территории и инкассирование денежных средств, про схему расчетов "без документов" узнал примерно с июля 2003 года, после того как директор Гродников запретил убрать посторонний автомобиль с территории организаций. Горобачева А. В. свидетель видел вместе с директором общества в тот момент, когда хотел убрать посторонний автомобиль с территорий организации;

3. Свидетельские показания Антаневич О.А, согласно которым она работала в 2002-2003 г.г. в ОАО "Втормет" в должности бухгалтера, в указанный период с приходом директора Городникова появился Горбачев, осуществляющий организацию работы по приемке лома от физических лиц по схеме "без оформления документов, через автомобиль";

4. Материалы контролируемой закупки, из которых следует, что 10.06.2004 работниками УНП ГУВД Красноярского края на основании постановления о проведении контролируемой поставки от 09.06.2004г. N 2215 была зафиксирована схема приемки лома по второму варианту приема лома "без оформления документов, через автомобиль". При этом сотруднику ОВД, выполняющему роль сдатчика лома, был выписан "отвес" с наименованием сдатчика лома ООО "Бизнесстрой" и в автомобиле "Honda" г/н М 689 ОЕ с ним произведен расчет наличными денежными средствами без оформления документов;

5. Протокол изъятия от 10.06.2004, согласно которому должностными лицами УНП ГУВД Красноярского края на квартире, расположенной по адресу: г.Красноярск, ул. Аэровокзальная 7-43, занимаемой Горбачевым А.В., 10.06.2004г. изъяты:

- печати юридических лиц- ООО "Фортекс", ООО "Бизнесстрой", ООО "Паритет-2002", ООО "Трейд-Лайн", ООО "Варга", ООО "Триада", осуществляющих поставку лома и отходов черных металлов, либо оказывающих услуги обществу "Втормет";

- "отвесы", оформленные от имени ООО "Бизнесстрой", ООО "Техноинвест", ООО "Аурус", ООО "Тред-Лайн";

- бухгалтерские регистры общества (анализ счета 60 по субконто) в отношении ООО "Бизнесстрой", ООО "Аурус";

- рабочие записи с указанием марок, веса, цены, общей стоимости металлолома, договора на поставку металлолома, заключенные между обществом, в лице генерального директора Городникова В.В. и поставщиками лома и отходов черных металлов: ООО "Паритет-2002", ООО "Аурус", ООО "Фортекс", ООО "Триада" и др. контрагентов;

- чистые бланки договоров на поставку металлолома, с указанием "Покупателя" - общества, в лице генерального директора Городникова В.В., акты сдачи -приемки услуг;

- электронные папки и файлы, в которых обозначены счет - фактуры, выставленные в адрес заявителя от различных контрагентов - юридических лиц: ООО "Бизнесстрой", ООО "Варга", ООО "Техноинвест", ООО "Трейд-Лан", ООО "Триада", ООО "Фортекс", ООО "Аурус", ООО "Паритет-2002".

- договор возмездного оказания услуг N 230у без указания даты, акт сдачи-приемки экспедиционных услуг от 27.02.2004 с подписью директора и оттиском печати ООО "Варга", акт сдачи-приемки экспедиционных услуг от 29.03.2004 с подписью директора и оттиском печати ООО "Варга", акт сдачи-приемки услуг от 30.04.2004 с подписью руководителя и главного бухгалтера без расшифровки подписи, с оттиском печати ООО "Варга", счета - фактуры N 15 от 30.01.2004 N 47, от 27.02.2004 N 57, от 29.03.2004, N 79 от 30.04.2004 подписью руководителя и главного бухгалтера без расшифровки подписи, с оттиском печати ООО "Варга";

6. Постановление Федерального суда Железнодорожного района г. Красноярска от 11 ноября 2008 года по уголовному делу N 1-705/08 N15050769, в соответствии с которым производство по уголовному делу в отношении Горбачева А.В., Городникова В.В., обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного частью 5 статьи 33, частью 1 статьи 199 УК РФ и частью 1 статьи 199 УК РФ - соответственно прекращено в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 указывается, что о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В ходе выездной налоговой проверки было выявлено, что вышеуказанные юридические лица, выступающие в качестве поставщиков, не отвечали признакам добросовестных налогоплательщиков, подтвердивших документально реальность осуществления поставок лома черных металлов в адрес ОАО "Втормет", а также оказания услуг по транспортировке.

Так, при проведении выездной налоговой проверки с учетом полученных в порядке обмена информацией от УНП ГУВД Красноярского края документов было установлено:

ООО "Бизнестрой" по своему юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения неизвестно, учредитель (Кикин В.Т.) не найден, по документам директором значится Грехов С.П. Согласно объяснению Грехова С.П. от 21.11.2004 в 2002 году он потерял свой паспорт, руководителем никакой организации не является; организация "Бизнесстрой" ему не знаком, Кикина В.Т. не знает;

ООО "Варга" по своему юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения неизвестно. Значащийся в качестве учредителя Пентюхов А.А. пояснил, что терял паспорт, к ООО "Варга" никакого отношения не имеет, директора Волкову Т. А. не знает;

ООО "Трейд-Лайн" по своему юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения неизвестно;

ООО "Техноинвест" по своему юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения неизвестно. Значащийся в качестве учредителя Ульяничев С. П. пояснил, что представлял свой паспорт для оформления каких-то документов с целью заработать. Указанный в отчетности в качестве руководителя и главного бухгалтера Бандуров В.И. пояснил, что о данном предприятии ничего не знает, в июле 2001 года терял паспорт;

OOO "Аурус" по своему юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения неизвестно, учредителем, генеральным директором значится Шевчук Сергей Васильевич. Согласно объяснению матери Шевчук СВ. от 23.11.2004 ее сын с 1995 года признан без вести пропавшим;

ООО "Триада" по своему юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения неизвестно, учредитель и руководитель не найдены;

ООО "Фортекс" по своему юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения неизвестно, числящийся в качестве учредителя, руководителя и главного бухгалтера Зеленский А.Я. убыл на постоянное место жительства в Германию в сентябре 2003 года. Значащийся в качестве директора Потылицын А.В. пояснил, что за деньги подписал какие-то документы, о предприятии ничего не знает;

ООО "Паритет - 2002" по своему юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения неизвестно, учредителем и директором общества является Надымов Е. Г., согласно объяснению брата Надымова Е.Г. он ранее терял паспорт, предприятий он не регистрировал и ничего об этом не знает; заявителем при регистрации являлся Пащенко И. Е., который был осужден в 2002 году к 3-м годам лишения свободы "условно", 30.04.2003 был определен в СИЗО, а затем в ИТК-18, в местах лишения свободы он находился до мая 2004 года;

ООО "Корпус" по своему юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения неизвестно; руководителем и учредителем общества является Джураев Н.А., согласно объяснению которого осенью 2004 года он зарегистрировал на свое имя предприятие ООО "Корус", вскоре были похищены все документы с печатью ООО "Корус" из автомобиля неустановленными лицами, никаких финансово-хозяйственных операций от имени ООО "Корус" не проводил;

ООО "Прадо" по своему юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения неизвестно; учредителем и руководителем является Степанова Н.И., согласно объяснению которой летом 2004 года зарегистрировала предприятие ООО "Прадо" на свое имя, после оформления ООО "Прадо" все документы передала юристу, никакой финансово-хозяйственной деятельности от лица ООО "Прадо" не осуществляла, доверенностей на право управлением никому не выдавала;

ООО "Зелв" по своему юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения неизвестно; отчетность не представляет. Участники общества пояснили, что никаких финансово-хозяйственных операций от имени ООО "Зелв" не осуществляли, документы на ООО "Зелв" были потеряны.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции, оценив совокупность представленных налоговым органом доказательств, пришел к выводу о том, что обществом получена налоговая выгода вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельностью, первичные учетные документы подписаны неуполномоченными лицами, следовательно, содержат недостоверные сведения, и не подтверждают реальность осуществленных хозяйственных операций.

Суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание свидетельские показания Синицына А.Г., Антаневич О.А., которыми было подтверждено наличие схемы расчетов "без документов".

Третий арбитражный апелляционный суд, оценив свидетельские показания, выше названных лиц считает, что они подтверждают факт наличия схемы расчетов "без документов".

Выводы суда первой инстанции о неотносимости показаний свидетеля Синицына А.Г. к обстоятельства дела опровергаются содержания показаний, поскольку свидетеля указал, что о схеме расчетов узнал с июля 2003 года. Из показаний следует, что руководителем общества являлся Городников В.В., который был назначен на должность приказом от 14.03.2003 N 110. Показания свидетеля не противоречат другим фактическим обстоятельства дела.

Позиция суда первой инстанции о неотносимости свидетельских показаний к рассматриваемому спору, по причине проведения допроса не в рамках налоговой проверки, не соответствует действующему законодательству.

Из положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лицам, участвующие в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу. При этом арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность должен оказывать содействие и создавать условия в реализации указанного прав с целью установления фактических обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов, в том числе и решений вынесенных по результатам налогового контроля налоговым органами определен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем в соответствии с частью 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным указанным Кодексом, с особенностями, установленными в главе 24.

Главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не ограничивается право налогового или какого-либо другого органа на представление доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Таким образом, налоговый орган может представлять в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 указанного кодекса.

Изложенная позиция соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда, высказанной в пункте 2 Постановления N 53.

Суд первой инстанции неправомерно посчитал представленные налоговым органом материалы из УНП ГУВД по Красноярскому краю недопустимыми доказательствами, поскольку действующее налоговое законодательство не содержит положений, запрещающих налоговым органам основывать свои выводы на документах, полученных правоохранительными органами в рамках оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном указанным Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 3 указанной статьи налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Из положений приведенной нормы следует, что налоговый контроль может осуществляться в формах, перечисленных в статье 82 Кодекса, а также в иных формах, предусмотренных Кодексом.

Порядок взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок определен в Инструкции утвержденной Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 76 и Министерство Российской Федерации по налогам и сборам N АС-3-06/37 от 22.01.2004.

Указанный порядок взаимодействия определяет совместное проведение проверок, представление материалов проверки органами внутренних дел материалов в налоговые органы и наоборот.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства, производить контролируемая поставка.

В соответствии со статьей 100 Кодекса (в редакций действовавшей в спорный период) по результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. В акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 101 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорный период) решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принимается руководителем налогового органа на основании материалов проверки и возражений налогоплательщика. Согласно пункту 3 указанной статьи в решение о привлечении к ответственности излагаются обстоятельства совершенного правонарушения, так как они были установлены проведенной проверкой.

Как следует из материалов дела и пояснений налогового органа, выездная налоговая проверка была проведена совместно с сотрудником УНП ГУВД по Красноярскому краю, в состав проверяющих на основании решения "О внесении изменений в состав проверяющих" от 13.09.2005 N 13-145 включен старший оперуполномоченный УНП ГУВД по Красноярскому краю Сиврюк О.И.

По результатам выездной налоговой проверки общества составлен акт от 23.01.2006 N 13-02. В разделе 1 акта на страницах 4-6 отражены обстоятельства, которые были установлены в ходе проведения проверки, среди которых указаны материалы, полученные от УНП ГУВД по Красноярскому краю.

Таким образом, с учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что материалы, полученные от УНП ГУВД по Красноярскому краю, были правомерно использованы налоговым органом при вынесении решения, поскольку получены в соответствии с положениями, действовавшего законодательства. Общество конкретных претензий к содержанию объяснений не предъявляет, о фальсификации доказательства в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

Следует отметить, что налогоплательщик в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства, опровергающие установленные факты оформления приобретения лом черных металлов по выше указанной схеме, а также подтверждающие реальность хозяйственных операций по приобретению лома у указанных юридических лиц, в том числе товарные и товарно-транспортные накладные.

Предусмотренный главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим. Так, согласно части 1 статьи 89 данного Кодекса, завершающей указанную главу, иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Материалы контролируемой поставки от 10.06.2004, протокол обследования помещений от 10.06.2004, протокол изъятия от 10.06.2004, протокол обследования от 06.09.2004, объяснения Мацкевич И.П., Грехова С.П., Пентюхова А.А., Ульяничева С.П., Бандурова В.И., Шевчук С.В., Внуковой Т.Н., Телиной Е.В., Потылицина А.В., Надымова Е.Г., Пащенко Е.Р., Джураева Н.А., Степановой Н.И., Дарий Р.А. и допрос Фаткулина Д.Р., в котором лицо предупреждено об уголовной ответственности в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, оценены судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи с иными имеющимися в деле доказательствами.

Сведения, полученные в рамках проведенных УНП ГУВД по Красноярскому краю мероприятий, соответствуют другим материалами дела, противоречий между фактическими обстоятельствами судом апелляционной инстанции не установлено.

Постановление Федерального суда Железнодорожного района г.Красноярска от 11 ноября 2008 года по уголовному делу N 1-705/08 N15050769 также признано апелляционной инстанцией доказательством по делу, поскольку производство по уголовному делу в отношении Горбачева А.В., Городникова В.В. прекращено не по реабилитирующим основаниям, а в связи с истечением срока давности. При этом указанные лица не возражали против вынесения данного постановления.

При изложенных обстоятельствах налоговый орган обоснованно вынес решение от 20.02.2006 N 13-13 о взыскании налога на добавленную стоимость в сумме 20 580 110,31 рублей, пени в сумме 4 938 264,32 рублей за нарушение сроков уплаты налога согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговых санкций в сумме 4 169 801,05 рублей за неуплату налога в результате неправомерного предъявления налоговых вычетов в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Кодекса и в порядке статей 46, 115 Кодекса обратился со встречным заявлением в арбитражный суд о взыскании с общества 4 169 801,05 рублей штрафа.

В соответствии со статьями 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения первоначального заявления отсутствуют. В соответствии со статьями 132, 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречное заявление подлежит удовлетворению.

С учетом изложенного, имеются основания для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине в сумме 32 589,47 рублей (1000 рублей + 32 349 рублей - 759,53 рублей) относятся на общество.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 октября 2006 года по делу N А33-5584/2006 в обжалуемой части отменить, принять новое решение.

В удовлетворении заявления о признании недействительным решения от 20.02.2006 N 13-13 Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Красноярска о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 20 580 110,31 рублей, пени в сумме 4 938 264,32 рублей, налоговых санкций в сумме 4 169 801,05 рублей отказать.

Встречное заявление в обжалуемой части удовлетворить.

Взыскать в доход бюджета с открытого акционерного общества "Втормет" зарегистрированного в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1022401784723, расположенного по адресу: Алтайский край, г. Барнаул, ул. Весенняя, 19, налоговых санкций в сумме 4 169 801,05 рублей, в доход федерального бюджета 32 589,47 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова