Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 03АП-906/2009

г. Красноярск

"07" мая 2009 г.

Дело N А33-16370/2008-03АП-906/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "07" мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" мая 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Станько О.П.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Фабис"): Пучкарева Е.Г., представителя по доверенности от 17.11.2008; Лядова Е.М., представителя по доверенности от 01.04.2009 N 8; Лысенко О.С., представителя по доверенности от 13.04.2008 N 9,

от ответчика (Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска): Кащеевой М.А., представителя по доверенности от 20.03.2009 N 11-03; Новосельцевой Е.В., представителя по доверенности от 10.12.2008 N 11-03/21899,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фабис"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "30" января 2009 года по делу N А33-16370/2008,

принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фабис" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик) о признании частично недействительным решения от 30.09.2008 N 122 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества по следующим основаниям:

- выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды основаны на доказательствах, полученных не в рамках выездной налоговой проверки и с нарушением закона;

- общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагента, а значит не должно нести ответственность за его недобросовестные действия третьих лиц.

Налоговым органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно отклоняет доводы заявителя, просит решения суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного разбирательства обществом было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела товарно-транспортных накладных по форме 1-Т.

Налоговым органом было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протокола допроса свидетеля Лукша Виктора Нестеровича от 06.05.2009 и протокола осмотра территории от 19.02.2008 N 166.

В порядке статьи 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные ходатайства рассмотрены и удовлетворены судом.

Общество заявило ходатайство о допросе в качестве свидетеля Лукша Виктора Нестеровича.

Данное ходатайство отклонено судом на основании части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку Общество при рассмотрении спора в суде первой инстанции не заявляло о вызове данного свидетеля

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда проверяется в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Фабис" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1022402143268.

На основании решения от 15.07.2008 N 100 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам исчисления и своевременной уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 30.06.2008.

13.08.2008 принято решение N 14 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки, в состав проверяющих включен Фомин Е.И., оперуполномоченный 4 отдела ОРЧ по НП ГУВД по Красноярскому краю.

03.09.2008 по результатам проверки инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки N 111, согласно которому Общество в 2005-2006 годах отражало в бухгалтерском учете и налоговой отчетности хозяйственные операции по приобретению горюче-смазочных материалов у обществом с ограниченной ответственностью "Сибтопливо", которые не совершались в действительности, имеют иной экономический смысл, что свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

30.09.2008 инспекцией было вынесено решение N 122 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику в том числе доначислено и предложено уплатить 2 266 802 рублей налога на прибыль организаций, суммы пени в размере 392 264.35 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 122 785 рублей, 1 218 027 рублей налога на добавленную стоимость, суммы пени в размере 81 249,23 рублей.

Считая решение от 30.09.2008 N 122 незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Проверив процедуру привлечения общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, суд апелляционной инстанции установил.

25.09.2008 директору общества и главному бухгалтеру общества вручено извещение N 61 о том, что рассмотрение материалов налоговой проверки состоится 26.09.2008.

26.09.2008, согласно протоколу N 19-30/95-В состоялось рассмотрение возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки, с участием представителя налогоплательщика - Юрасовой Н.А.

30.09.2008 оспариваемое решение было изготовлено инспекцией в полном объеме.

Таким образом, инспекцией не допущено нарушение процедуры привлечения заявителя к ответственности, права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией были обеспечены и соблюдены.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал законность вынесенного решения о привлечении к налоговой ответственности в обжалуемой части.

В спорных периодах в соответствии со статьями 143, 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) общество являлось плательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль).

Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, начисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. При этом вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им (в редакции до 01.10.2006) при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 указанного Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры в силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации подписываются руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) организации или доверенностью от имени организации

Следовательно, условиями возникновения у Общества права на налоговый вычет является фактическая оплата с учетом налога на добавленную стоимость товара поставщику (до 01.01.2006), принятие данного товара на учет и наличие надлежаще оформленных счетов-фактур.

Пункт 1 стать 252 Кодекса устанавливает право налогоплательщика при исчислении налога на прибыль уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Из указанного определения следует, что в качестве расходов могут быть приняты затраты направленные на получении прибыли при их одновременном соответствии двум критериям: документальная подтвержденность и обоснованность.

Документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из статьи 313 Кодекса следует, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль на основании данных налогового учета - системы обобщения информации для определения налоговой базы на основе сведений, содержащихся в первичных документах, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

Согласно статье 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) формы первичных учетных документов, применяемых для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности утверждаются при принятии организацией учетной политики.

В силу статьи 9 Закона N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами; они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Исходя из смысла статей 3, 23 Кодекса налогоплательщик исполняет свои обязанности добросовестно.

Следовательно, правомерность получения права на налоговый вычет по НДС и включение затрат в состав расходов по налогу на прибыль подтверждается непосредственно самим налогоплательщиком. При этом первичные документы, составляемые при совершении хозяйственных операций, должны быть достоверны, соответствовать фактическим обстоятельствам дела, чтобы на их основании, возможно, было сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены.

В пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документы, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пунктам 4 и 5 Постановления N 53 фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 8 Постановления N 53 при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), мнимые и притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обществом с ООО "Сибтопливо" был заключен договор поставки от 01.08.2005 N 3/05-П, согласно которому ООО "Сибтопливо" обязалось передать в собственность Общества нефтепродукты, а Общество обязалось принять и оплатить поставленную продукцию.

В период с октября 2005 года по сентябрь 2006 года ООО "Сибтопливо" в адрес общества выставила следующие счета-фактуры: N 00000010 от 17.10.2005, N 00000013 от 02.11.2008, N 00000029 от 08.11.2005, N 00000058 от 20.12.2005, N 00000011 от 20.01.2006, N 00000020 от 31.01.2006, N 00000040 от 20.02.2006, N 00000049 от 27.02.2006, N 00000101 от 17.03.2006, N 00000115 от 27.03.2006, N 00000127 от 11.04.2006, N 00000143 от 19.04.2006, N 00000184 от 25.04.2006, N 00000195 от 15.05.2006, N 00000229 от 18.05.2006, N 00000246 от 25.05.2006, N 00000262 от 30.05.2006, N 00000274 от 06.06.2006, N 00000305 от 16.06.2006, N 00000327 от 28.06.2006, N 00000440 от 14.07.2006, N 00000641 от 11.08.2006, N 00000642 от 25.08.2006,N 00000643 от 31.08.2006,N 00000644 от 12.09.2006 и оформило к ним соответствующие товарные накладные по форме ТОРГ 12.

Общая сумма поставки нефтепродуктов составила 11 334 660,05 рублей.

Договор, счета-фактуры и товарные накладные со стороны ООО "Сибтопливо" подписаны от имени. Мелкомукова В.В.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Сибтопливо" налоговым органом были установлено, что в период с 19.07.2005 по 01.08.2007 общество состояло на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска. С 02.08.2007 предприятие встало на учет в Инспекцию Федеральной налоговой службы России по Правобережному округу г. Иркутска.

В отношении ООО "Сибтопливо" в период нахождения на учете в налоговом органе было установлено, что согласно протоколу обследования от 12.02.2008 N 154 по юридическому адресу Общество не находиться и не находилось. Руководителем Общества в проверяемый период являлся Мелкомуков В.В., который одновременно является учредителем еще 3 организаций, не представляющих налоговую отчетность и зарегистрированных по одному с обществом адресу.

Кроме того, несмотря на большой объем движении денежных средств по счету ООО "Сибтопливо" среднесписочная численность работников общества составляет 1 человек, основные и оборотные средства отсутствуют. Согласно декларациям по налогу на прибыль за 2005, 2006 года обществом был показан убыток в размере 1 000 рублей и 9 000 рублей соответственно. У ООО "Сибтопливо" отсутствуют платежи по единому социальному налогу и обязательным пенсионным платежам.

Согласно ответу Инспекцию Федеральной налоговой службы России по Правобережному округу г. Иркутска от 17.07.2008 N 07-12/26342@ ООО "Сибтопливо" с момента постановки на учет 02.08.2007 в налоговом органе отчетность не предоставляет, зарегистрировано по адресу "массовой" регистрации, транспортные средства и иное имущество отсутствует.

Инспекцией представлен протокол допроса Мелкомукова В.В. в качестве свидетеля, допрошенного в порядке статьи 90 Кодекса от 10.01.2008, проведенного Межрайонной ИФНС России N 4 по Красноярскому краю. Согласно показаниям, данным Мелкомуковым В.В., он являлся формальным руководителем, непосредственного участия в финансово-хозяйственной деятельности не принимал. Кроме того, инспекцией представлен протокол опроса Мелкомукова В.В., в котором он так же подтверждает формальное участие в деятельности организации. Непосредственное руководство ООО "Сибтопливо" осуществлял некий Игорь.

Согласно выписке по операциям по счету N 40702810307010100212 за период с 22.07.2005 по 05.07.2007 из ФКБ "ЮНИАСТРУМ БАНК денежные средства, поступающие на счет ООО "Сибтопливо" от ООО "Фабис" транзитом направлялись на расчетные счета ООО ТД "Юкос-М", денежные средства в финансово-хозяйственной деятельности не использовались.

Управление по налоговым преступления Главного Управления внутренних дел Красноярского края (далее - УНП ГУВД по Красноярскому краю) налоговому органу представлена справка эксперта от 26.08.2008 N 43 из которой следует, что товарные накладные и счета-фактуры, начиная с N 00000644 от 12.09.2006 и заканчивая товарной накладной N 29 от 08.11.2005 года выполнены не Мелковуковым В.В., а другим лицом.

Таким образом, у ООО "Сибтопливо" отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, в том числе складских помещений, транспортных средств, производственных активов, что свидетельствует об обоснованности выводов налогового органа отсутствии реальной предпринимательской деятельности по поставке нефтепродуктов заявителю.

Более того, из представленной инспекцией выписки по операциям по счету N 40702810307010100212 за период с 22.07.2005 по 05.07.2007 из ФКБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в Красноярске следует, что ООО "Сибтопливо" начисление и уплата сумм НДС в бюджет не производилась, значит, источник возмещения налога из бюджета не сформирован.

Совокупность представленных налоговым органом доказательств подтверждают, что указанные первичные учетные документы, а также спорные счета-фактуры подписаны неуполномоченными лицами, следовательно, содержат недостоверные сведения, и не подтверждают реальность поставки нефтепродуктов от ООО "Сибтопливо" обществу.

Представленные Обществом товарно-транспортные накладные по форме N 1-Т не опровергают вывод налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных отношений по приобретению нефтепродуктов у ООО "Сибтопливо", исходя из следующего.

Как следует из статьи 9 Закона N 129-ФЗ, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы составляются по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а в случае отсутствия таковых, должны содержать такие обязательные реквизиты как наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Для учета движения товарно-материальных ценностей по автомобилям, работающим по сдельным тарифам, также для расчетов за их перевозку и учета выполненной транспортной работы установлена товарно-транспортная накладная по форме N 1-Т утвержденная Постановление Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте"

Таким образом, с учетом изложенных норм представленные обществом документы должны соответствовать установленной форме с достоверным заполнением всех обязательных реквизитов перечисленных в статье 9 Закона N 129-ФЗ.

Согласно заполненным реквизитам грузоотправителем является ООО "Сибтопливо", грузополучателем выступает общество, отпуск товара производил, сдатчиком товара являлся Мелкомуков В.В., продукция перевозилась на автомобиле ЗИЛ 130 государственный номер 827, водитель, перевозивший продукцию Лукша Виктор Нестерович, действующий на основании доверенностей от разных дат и удостоверения N 051800, все товарно-транспортные накладные составлены к путевому листу N 1. Доверенности на водителя обществом не представлено. Транспортный раздел N 2 заполнен частично, не указан регистрационный номер, серия и N, отсутствуют данные о времени разгрузки груза, массе полученного груза, фамилия имя и отчество и подпись водителя - экспедитора при сдаче ГСМ, не заполнены должность, фамилия имя и отчество лица принявшего продукцию от имени общества, в графах "пункт погрузки и разгрузки" указан только г. Красноярск.

Указанный обществом государственный регистрационный знак автомобиля не соответствует требованиям законодательства.

В соответствии с требованием ГОСТ Р 50577-93 "Знаки государственные регистрационные транспортных средств. Типы и основные размеры. Технические требования" ("License plates for vehicles and main sizes. Technical requirements"), принятым и введенным в действие Постановлением Госстандарта России от 29 июня 1993 г. N 165

Из содержания указанного ГОСТа следует, что государственный регистрационный знак состоит из цифр и букв, которые позволяют идентифицировать транспортное средство.

Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации "Об утверждении образцов водительских удостоверений от 19.02.1999 N 120 обязательным реквизитом, водительского удостоверения является серия и номер. В представленных товарно-транспортных накладных отсутствует серия удостоверения.

Обществом представлены товарно-транспортные накладные на общую сумму 10 716 494 рублей, в том время как согласно выставленным счетам-фактурам общая сумма поставленного товара составляет 11 334 660 рублей.

Ранее представленные обществом вместе со счетами-фактурами товарные накладные по форме ТОРГ 12 не содержат ссылки на соответствующие товарно-транспортные накладные, при этом даты в накладных не совпадают.

Кроме того, инспекцией был представлен протокол допроса водителя от 06.05.2009 Лукша Виктора Нестеровича в качестве свидетеля, допрошенного в порядке статьи 91 Кодекса. Как следует из показаний Лукша В.Н., он был лично знаком с руководителем Общества Пешковым А.С. и действительно осуществлял перевозку нефтепродуктов на автомобиле ЗИЛ с государственным номером 827. Перевозка осуществлялась по просьбе Пешкова А.С. с которым он связывался по телефону, ему говорили, куда и когда надо приехать под загрузку (на ул. Говорова - база), документы на груз Лукша В.Н. получал прямо на месте загрузки, расписывался в товарно-транспортной накладной, а после разгрузки на автозаправочной станции общества по адресу: г. Красноярск, проспект Свободный, документы отдавал диспетчеру, принимавшему нефтепродукты, диспетчер с ним расплачивался наличными денежными средствами. Об организации ООО "Сибтопливо" Лукша В.Н. никогда не слышал и с такой организацией не работал.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленные обществом товарно-транспортные накладные не обладают признаками относимости, допустимости, достаточности и достоверности для подтверждения доставки нефтепродуктов в адрес общества от ООО "Сибтопливо". Товарно-транспортные накладные не соответствуют другим материалам дела (счетам-фактурам, товарным накладным) в датах и суммах. ООО "Сибтопливо" не обладала достаточными средствами для доставки нефтепродуктов в адрес общества, а факт доставки нефтепродуктов собственными силами обществом отрицается. Доказательства о возможности использования ООО "Сибтопливо" арендованного транспорта в материалах дела отсутствуют, и не соответствуют содержанию товарно-транспортных накладных и показаниям Лукша В.Н.

Доводы заявителя о недопустимости использования налоговым органом доказательств, полученных вне рамок конкретной выездной налоговой проверки и от органов внутренних дел, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 3 указанной статьи налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Из положений приведенной нормы следует, что налоговый контроль может осуществляться в формах, перечисленных в статье 82 Кодекса, а также в иных формах, предусмотренных Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 Кодекса в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Требования к осуществлению налогового контроля в форме допроса свидетеля установлены в пунктах 2 - 5 указанной статьи.

Принимая во внимание, что Кодексом предусмотрено проведение налогового контроля в форме допроса свидетеля, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что право налогового органа на проведение налогового контроля в форме допроса свидетеля не ограничено фактом отсутствия проводимой в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки.

Порядок взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок определен в Инструкции утвержденной Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 76 и Министерство Российской Федерации по налогам и сборам N АС-3-06/37 от 22.01.2004.

Указанный порядок взаимодействия определяет совместное проведение проверок, представление материалов проверки органами внутренних дел материалов в налоговые органы и наоборот.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принимается руководителем налогового органа на основании акта проверки, материалов проверки и возражений налогоплательщика. Согласно пункту 8 указанной статьи в решение о привлечении к ответственности излагаются обстоятельства совершенного правонарушения, так как они были установлены проведенной проверкой.

Как следует из материалов дела и пояснений налогового органа, выездная налоговая проверка была проведена совместно с сотрудником УНП ГУВД по Красноярскому краю Фоминым Е.И., включенного в состав проверяющих на основании решения от 13.08.2008 N 14.

Таким образом, с учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что полученная от УНП ГУВД по Красноярскому краю справка эксперта от 26.08.2008 N 43 была правомерно использованы налоговым органом при вынесении решения, поскольку получена в соответствии с положениями, действовавшего законодательства.

Предусмотренный главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим. Так, согласно части 1 статьи 89 данного Кодекса, завершающей указанную главу, иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Указанная справка эксперта оценена судом первой инстанции в соответствии с требованиями части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи с иными имеющимися в деле доказательствами.

Общество конкретных претензий к содержанию объяснений не предъявляет, о фальсификации доказательства в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

Таким образом налоговый орган доказал факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды при исчислении налога на прибыль и НДС.

Ссылки заявителя на проявление должной осмотрительности отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Из системного анализа статьей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что юридическое лицо с моментом государственной регистрации через свои органы может являться участником гражданского оборота. Информация о регистрации юридических лиц является открытой.

В соответствии со статьями 32, 40 Закона Российской Федерации от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия. Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

В силу указанных норм суд апелляционной инстанции считает, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента выражается в проверке, как статуса юридического лица, так и личности лица, действующего от его имени юридического лица, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

В соответствие с абзацем 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющим принципы предпринимательской деятельности, риск наступления неблагоприятных последствий, в том числе невозможности уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, получения вычетов по НДС, возлагается непосредственно на субъект предпринимательской, действующего с определенным им степенью осмотрительности.

Следовательно, инспекция правомерно признала необоснованным возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 1 881 617 рублей, доначислила и предложила уплатить обществу 2 266 802 рублей налога на прибыль организаций, суммы пени в размере 392 264.35 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 122 785 рублей, 1 218 027 рублей НДС, суммы пени в размере 81 249,23 рублей.

Значит, решение суда первой инстанции от 30 января 2009 года по делу N А33-16370/2008 является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2009 года по делу N А33-16370/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова