Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2009 г. N 03АП-1376/2009

г. Красноярск

12 мая 2009 г.

Дело N А33-2440/2009-03АП-1376/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

без участия лиц, участвующих в деле (их представителей),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 06 марта 2009 года по делу N А33-2440/2009, принятое судьей Ивановой Е.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Шлепоченко Татьяны Александровны об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю от 27.01.2009 N 43 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении,

установил:

индивидуальный предприниматель Шлепоченко Татьяна Александровна обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю от 27.01.2009 N 43 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06 марта 2009 года постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю от 27.01.2009 N 43 о привлечении индивидуального предпринимателя Шлепоченко Татьяны Александровны к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 3000,00 рублей, признано незаконным и отменено.

Не согласившись с данным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, апелляционную жалобу удовлетворить (с учетом заявления об уточнении апелляционной жалобы от 20.04.2009).

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю считает, что вывод суда первой инстанции о том, что сотрудник налогового органа совершил контрольную закупку, не соответствует обстоятельствам дела, основан на неправильном применении норм материального права. В обоснование указанного довода административный орган ссылается на следующие обстоятельства:

- Федеральный закон "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" не содержит какого-либо запрета и ограничений действий налоговых органов по осуществлению контроля за применением контрольно-кассовой техники; приобретение (покупка) товара (заказ услуги), произведенное в рамках проверки по применению контрольно-кассовой техники, не выходит за рамки полномочий налогового органа, является одним из методов проведения проверки; налоговым органом никаких оперативно-розыскных мероприятий не проводилось, контрольный закуп (проверочная закупка) не делался, акт проверочной закупки не оформлялся;

- клиент Чухломина Л.Н. воспользовалась услугами индивидуального предпринимателя на личные денежные средства; полномочия на проведение проверки у Чухломиной Л.Н. отсутствовали; возврат денежных средств не осуществлялся, что отражено в акте проверки от 15.01.2009 N 020888; оказание услуги сотруднику налогового органа, не уполномоченному на проведение проверки, не влияет на событие административного правонарушения, зафиксированного в протоколе от 16.01.2009 N 28 об административном правонарушении;

- акт проверки от 15.01.2009 N 020888, протокол от 16.01.2009 N 28 об административном правонарушении являются надлежащими доказательствами реализации товара без применения контрольно-кассовой техники и подтверждают состав правонарушения.

Индивидуальный предприниматель Шлепоченко Т.А. отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (уведомления от 13.04.2009 N 66013602284569, N 66013602284552), в судебное заседание не явились, своих представителей не направили. Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю представлены суду апелляционной инстанции: письменное обоснование полномочий должностных лиц на составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления о назначении административного наказания; заявление об уточнении апелляционной жалобы от 20.04.2009. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие лиц, участвующих в деле (их представителей).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Шлепоченко Татьяна Александровна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 02.02.2007 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю за основным государственным регистрационным номером 307245003300010, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

На основании поручения от 15.01.2009 N 15 должностным лицом административного органа проведена проверка парикмахерской "Татьяна", расположенной по адресу: г. Канск, ул. Эйдемана, 10, принадлежащей индивидуальному предпринимателю Шлепоченко Т.А., по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Из материалов проверки следует, что 15.01.2009 в 14 часов 40 минут административным органом установлен факт оказания услуги по корректировке бровей стоимостью 40,00 рублей клиенту Чухломиной Л.Н. без выдачи квитанции установленной формы. После оказания услуги Шлепоченко Т.А. наличные деньги в сумме 50,00 рублей от клиента были приняты, была выдана сдача в сумме 10,00 рублей и выписана квитанция форма БО-1, не соответствующая установленным требованиям (данный бланк мог быть использован только до 01.12.2008).

В ходе проверки составлены: акт проверки от 15.01.2009 N 020888, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 15.01.2009 N 20888, получены объяснения Шлепоченко Т.А., выдано предписание от 15.01.2009.

По результатам проверки административным органом, в присутствии индивидуального предпринимателя Шлепоченко Т.А., составлен протокол об административном правонарушении от 16.01.2009 N 28, в котором зафиксирован факт неприменения индивидуальным предпринимателем Шлепоченко Т.А. в нарушение статей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" бланков строгой отчетности установленной формы при осуществлении наличных денежных расчетов.

Выявленный факт расценен административным органом в качестве административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 27.01.2009 N 43, которым индивидуальный предприниматель Шлепоченко Т.А. привлечена к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 3000,00 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его не соответствующим законодательству и нарушающим права и законные интересы, индивидуальный предприниматель Шлепоченко Т.А. обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об оспаривании указанного постановления.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Признавая незаконным и отменяя постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю от 27.01.2009 N 43 о привлечении индивидуального предпринимателя Шлепоченко Т.А. к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

В соответствии с примечанием к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Порядок осуществления организациями и индивидуальными предпринимателями наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи документа, оформленного на бланке строгой отчетности, приравненного к кассовому чеку, а также порядок утверждения, учета, хранения и уничтожения таких бланков установлен Положением об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2008 N 359.

Из материалов дела следует, что административным органом установлен факт неприменения индивидуальным предпринимателем Шлепоченко Т.А. бланков строгой отчетности установленной формы при осуществлении наличных денежных расчетов за оказанные услуги. Выдана квитанция формы БО-1, не соответствующая требованиям пункта 3 Положения об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники (данный бланк мог быть использован только до 01.12.2008).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличии или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

В подтверждение факта неприменения индивидуальным предпринимателем Шлепоченко Т.А. бланков строгой отчетности установленной формы при осуществлении наличных денежных расчетов за оказанные услуги административным органом представлены: акт проверки от 15.01.2009 N 020888, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 15.01.2009 N 20888, объяснения Шлепоченко Т.А. и протокол об административном правонарушении от 16.01.2009 N 28.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые орган статьей 7 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе". Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что при проведении проверки услуга получена и оплачена Чухломиной Л.Н., являющейся должностным лицом налогового органа, что не оспаривается Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю. При таких обстоятельствах обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом осуществлена проверочная закупка (т.е. закупка под контролем административного органа). Получение должностным лицом административного органа платной услуги, отвечает признакам проверочной закупки, которая в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием. В силу Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 02.09.2008 N 3125/08.

Тот факт, что Чухломина Л.Н. не включена в поручение о проведении проверки от 15.01.2009 N 15 не имеет правового значения. Довод административного органа о том, что Чухломина Л.Н. воспользовалась услугами индивидуального предпринимателя на личные денежные средства и возврат денежных средств не осуществлялся, не имеет правового значения, исходя из характера оказанной услуги.

Проведение проверочной закупки сотрудниками налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является неправомерным.

Поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, доказательства, полученные в ходе такого мероприятия не могут быть признаны допустимыми (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Так, акт проверки от 15.01.2009 N 020888 не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Протокол об административном правонарушении от 16.01.2009 N 28, как основанный на недопустимом доказательстве - акте проверки от 15.01.2009 N 020888, также не является допустимым доказательством, подтверждающим факт неприменения индивидуальным предпринимателем Шлепоченко Т.А. бланков строгой отчетности установленной формы.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Таким образом, административным органом не представлено доказательств, подтверждающих событие вменяемого индивидуальному предпринимателю Шлепоченко Т.А. административного правонарушения. Следовательно, привлечение индивидуального предпринимателя к административной ответственности является неправомерным.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В силу части 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:

1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в том числе, в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, исключающих производство по делу, предусмотренных статьей 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является отсутствие события административного правонарушения. При недоказанности административным органом события административного правонарушения имеются основания для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал постановление административного органа от 27.01.2009 N 43 незаконным и подлежащим отмене.

Судом первой инстанции в нарушение части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверены полномочия должностных лиц по составлению протокола об административном правонарушении и вынесению постановления о привлечении к административной ответственности и процедура привлечения к административной ответственности. Однако, отсутствие проверки полномочий должностных лиц по составлению протокола об административном правонарушении и вынесению постановления о привлечении к административной ответственности, а также соблюдение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности при отсутствии события административного правонарушения не повлекло вынесения неверного решения. Отсутствие события административного правонарушения исключает привлечение к административной ответственности независимо от того, соблюдена административным органом процедура привлечения к административной ответственности или нет.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения суда первой инстанции об удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Шлепоченко Т.А., признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю от 27.01.2009 N 43 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 06 марта 2009 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба административного органа - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 06 марта 2009 года по делу N А33-2440/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

О.И. Бычкова Л.Ф. Первухина