Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 г. N 03АП-1616/2009

г. Красноярск

25 мая 2009 г.

Дело N А33-4602/2008-03АП-1616/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Дунаевой Л.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Красноярскому краю - Ступака В.Н., на основании доверенности от 12.05.2009 N 10,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 18 февраля 2009 года по делу N А33-4602/2008, принятое судьей Лапиной М.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Витязь" об оспаривании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Красноярскому краю от 25.01.2008 N 3 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Витязь" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Красноярскому краю от 25.01.2008 N 3 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 февраля 2009 года требование общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Витязь" удовлетворено. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Красноярскому краю от 25.01.2008 N 3 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным.

Не согласившись с данным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Красноярскому краю обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Налоговый орган считает, что налогоплательщик был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки. В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что о дате рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесении решения (25.01.2008) налогоплательщик был уведомлен: телефонограммой от 15.01.2008, полученной представителем общества - главным бухгалтером Казанцевой О.В. (полномочия которой явствовали из обстановки, в которой действовал представитель); налоговым органом были приняты меры по вручению уведомления от 23.01.2008 N 3 лично директору общества, которое было направлено с курьером по юридическому адресу общества, однако, курьер не имел возможности вручить уведомление лично директору общества (о чем составлен акт об отсутствии на рабочем месте директора), в связи с чем данное уведомление было направлено по почте 23.01.2008, которое вернулось в налоговый орган за истечением срока хранения 25.02.2008. Уведомление от 23.01.2008 N 3 и решение от 25.01.2008 N 3 о привлечении к налоговой ответственности получено обществом 28.01.2008. Если бы налогоплательщик не был уведомлен, он бы не явился в налоговый орган 28.01.2008.

Общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Витязь" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы. Пояснил, что решение налогового органа от 25.01.2008 N 3 о привлечении к налоговой ответственности является обоснованным. Налоговый орган обеспечил налогоплательщику возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий. 28.01.2008 налогоплательщик явился на рассмотрение материалов проверки.

Общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Витязь", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (уведомления от 12.05.2009 N 66013602318028, 66013602318011), в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Витязь".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Витязь" зарегистрировано в качестве юридического лица 06.03.2003 за основным государственным регистрационным номером 1038800002340, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр юридических лиц.

На основании решения от 16.08.2007 N 16 (с учетом решения от 03.10.2007 N 16-а о внесении дополнений (изменений) в решение от 16.08.2007 N 16) налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Витязь" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.07.2007.

В ходе проверки налоговым органом установлена неуплата следующих налогов: единого налога на вмененный доход в сумме 204,00 рублей; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 542 637,00 рублей; транспортного налога в сумме 12 390,00 рублей; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 1423,80 рублей; неперечисление налога на доходы физических лиц, удержанного у налогоплательщиков, в сумме 540 916,58 рублей.

По результатам проверки составлен акт от 03.12.2007 N 11-13/27, который получен директором общества под расписку 03.12.2007.

Обществом заявлены возражения на акт выездной налоговой проверки от 03.12.2007 N 11-13/27.

Уведомлением от 14.12.2007 N 89 налоговый орган известил общество о рассмотрении материалов проверки и возражений налогоплательщика по месту нахождения налогового органа 25.12.2007 в 11 час. 00 мин. Указанное уведомление получено директором общества 14.12.2007. Налогоплательщик обратился с просьбой к налоговому органу о рассмотрении материалов проверки 24.12.2007.

Уведомлением от 19.12.2007 N 90 налоговый орган известил общество о рассмотрении материалов проверки и возражений налогоплательщика по месту нахождения налогового органа 24.12.2007 в 11 час. 00 мин. Данное уведомление получено директором общества 19.12.2007.

24.12.2007 состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика с участием представителя налогоплательщика, по результатам которого составлен протокол от 24.12.2007.

Налоговый орган 24.12.2007 принял решение N 3 о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью истребования у налогоплательщика оригиналов представленных им по требованию от 25.12.2007 N 75-В документов, а также истребования документов (информации) у третьих лиц.

15.01.2008 главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок инспекции Аносова Я.В. по номеру телефона 30-137 уведомила главного бухгалтера общества "Витязь" Казанцеву О.В. о рассмотрении материалов проверки 25.01.2008 в 16 час. 30 мин. (телефонограмма от 15.01.2008, письмо исх. N 1429 от 22.12.2008 муниципального предприятия Эвенкийского муниципального района "Центр телекоммуникаций и связи").

23.01.2008 налоговый орган предпринял меры по вручению уведомления от 23.01.2008 N 3 о рассмотрении материалов проверки 25.01.2008 в 16 час. 30 мин. лично директору общества, направив курьера по юридическому адресу организации: 648000, Красноярский край, п. Тура, ул. Советская, 4, кабинет 121. Однако уведомление не вручено по причине отсутствия работников общества, о чем составлен акт от 23.01.2008.

23.01.2008 налоговый орган заказным письмом направил обществу по юридическому адресу уведомление от 23.01.2008 N 3 о том, что рассмотрение материалов проверки состоится по месту нахождения налогового органа 25.01.2008 в 16 час. 30 мин. Заказное письмо с уведомлением было возвращено инспекции органом почтовой связи 25.02.2008 с отметкой "истек срок хранения".

25.01.2008 комиссией налогового органа составлен протокол о неявке директора общества "Витязь" в налоговый орган на рассмотрение материалов проверки 25.01.2008 в 16 час. 30 мин.

Уведомление от 23.01.2008 N 3 о том, что рассмотрение материалов проверки состоится по месту нахождения налогового органа 25.01.2008 в 16 час. 30 мин. вручено директору общества 28.01.2008.

По результатам проведения выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение от 25.01.2008 N 3 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 2 статьи 119, пунктом 2 статьи 120, пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктами 1, 2 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафов в общей сумме 242 523,47 рублей. Указанным решением обществу доначислены единый налог на вмененный доход, единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, транспортный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, налог на доходы физических лиц в общей сумме 1 097 571,38 рубля и пени в общей сумме 218 537,49 рублей. Данное решение получено директором общества 28.01.2008.

Общество обратилась в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю с апелляционной жалобой на решение налогового органа от 25.01.2008 N 3. По результатам рассмотрения жалобы Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю принято решение от 24.04.2008 N 25-0206 о частичном изменении решения от 25.01.2008 N 3.

Общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Витязь", считая решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Красноярскому краю от 25.01.2008 N 3 не соответствующим нормам действующего законодательства, нарушающим права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об оспаривании решения налогового органа от 25.01.2008 N 3.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта в оспариваемой части, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный правовой акт государственных органов путем подачи в суд заявления о признании его недействительным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании ненормативного правового акта недействительным принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух оснований - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Пунктом 6 указанной статьи установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки, вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеуказанных норм рассмотрение материалов проверки должно оканчиваться принятием налоговым органом соответствующего решения, следовательно, дата рассмотрения материалов проверки и дата вынесения решения должны совпадать. При этом, принятое решение должно быть объявлено налогоплательщику по окончании рассмотрения материалов проверки. Действующая редакция Кодекса, в частности пункт 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, предполагает одновременность совершения процедур рассмотрения материалов проверки и вынесения решения.

В случае, когда решение вынесено позже назначенного дня рассмотрения материалов проверки, представляется возможным вести речь о продлении срока принятия решения на основании пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации либо об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения, на основании подпункта 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Но о принятии таких решений налогоплательщик также должен быть уведомлен на основании подпункта 9 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Обязательность такого уведомления предусмотрена и специальными формами решений, утвержденными Федеральной налоговой службой России для применения в таких случаях (форма решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, утвержденная Приказом ФНС России от 07.05.2007 N ММ-3-06/281@; форма решения об отложении рассмотрения материалов проверки, утвержденная Приказом ФНС России от 06.03.2007 N ММ-3-06/106@)).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налоговым органом принято решение от 25.01.2008 N 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Из текста решения следует, что оно принято в присутствии "надлежаще извещенного проверяемого лица, Морозовой Елены Владимировны, что подтверждается уведомлением от 23.01.2008 N 3. Однако, присутствие представителя налогоплательщика 25.01.2008 при вынесении решения, отрицается обществом с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Витязь".

Из материалов дела следует, что 15.01.2008 главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок инспекции Аносова Я.В. по номеру телефона 30-137 уведомила главного бухгалтера общества "Витязь" Казанцеву О.В. о рассмотрении материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля 25.01.2008 в 16 час. 30 мин. (телефонограмма от 15.01.2008, письмо исх. N 1429 от 22.12.2008 муниципального предприятия Эвенкийского муниципального района "Центр телекоммуникаций и связи").

Номер телефона, по которому инспекция передала телефонограмму от 15.01.2008 о дате и времени рассмотрения материалов проверки, является домашним телефоном главного бухгалтера общества "Витязь" Казанцевой О.В.

Пунктом 1 статьи 26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

Исходя из части 5 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации, доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

Налоговый орган не представил доверенность на Казанцеву О.В. в подтверждение наличия у нее полномочий на получение от имени общества корреспонденции в налоговых органах, а также в подтверждение наделения ее полномочиями по представлению интересов общества в налоговых правоотношениях.

Следовательно, налоговый орган не доказал, что телефонограмма о дате и времени рассмотрения материалов проверки передана уполномоченному на получение корреспонденции обществом лицу. В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что налоговый орган не известил налогоплательщика надлежащим образом о дате и времени рассмотрения материалов проверки.

Ссылка налогового органа на статью 182 Гражданского кодекса Российской Федерации является неправомерной, так как данная норма относится к гражданским правоотношениям, на публичные правоотношения не распространяется.

23.01.2008 налоговый орган предпринял меры по вручению уведомления от 23.01.2008 N 3 о рассмотрении материалов проверки 25.01.2008 в 16 час. 30 мин. лично директору общества, направив курьера по адресу: 648000, Красноярский край, п. Тура, ул. Советская, 4, кабинет 121.

В соответствии с частью 2 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации наименование и местонахождение юридического лица определяются в его учредительных документах.

Пунктом 2 статьи 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" предусмотрено, что государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 1 статьи 5 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения и документы о юридическом лице, в том числе, адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом.

В выписке из Единого государственного реестра юридических лиц указан следующий адрес (место нахождение) общества "Витязь": 648000, Красноярский край, Эвенкийский район, п. Тура, ул. Советская, 4.

Таким образом, в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц не указано, что общество находится по названному выше адресу в офисе N 121.

Налоговый орган не представил доказательств того, что организация располагается по адресу: 648000, Красноярский край, п. Тура, ул. Советская, 4, в офисе N 121. Следовательно, налоговый орган не доказал, что направил курьера для вручения обществу уведомления по месту нахождения общества.

В связи с тем, что дверь кабинета N 121 была закрыта, директор общества по указанному выше адресу отсутствовал, налоговый орган пришел к выводу о невозможности вручения уведомления лично уполномоченному лицу налогоплательщика. Данные факты зафиксированы в акте от 23.01.2008.

Однако суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что невозможность вручения по причине отсутствия работников общества не свидетельствует об извещении налогоплательщика надлежащим образом о месте и времени рассмотрения материалов проверки.

Кроме того, суд считает, что невозможность вручения 23.01.2008 акта по причине отсутствия директора общества в течение дня на рабочем месте само по себе не свидетельствует о факте уклонения общества от получения корреспонденции налогового органа.

Учитывая, что налоговый орган не подтвердил факты нахождения общества в офисе N 121, уклонения общества от получения корреспонденции налогового органа, а также то, что направление уведомления о дате и времени рассмотрения материалов проверки курьером не привели к обусловленному данными действиями результату (вручению налогоплательщику уведомления), суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неизвещении общества о дате и времени рассмотрения материалов проверки.

23.01.2008 налоговый орган заказным письмом направил обществу по юридическому адресу уведомление от 23.01.2008 N 3 о том, что рассмотрение материалов проверки состоится по месту нахождения налогового органа 25.01.2008 в 16 час. 30 мин. Заказное письмо с уведомлением было возвращено в налоговый орган только 25.02.2008 без вручения адресату с отметкой органа почтовой связи - "истек срок хранения".

В силу положений Налогового кодекса Российской Федерации корреспонденция, направленная заказным письмом, считается полученной по истечении шести дней после ее отправки. На 25.01.2008 не истекли шесть дней со дня отправки уведомления (23.01.2008). Налоговый орган не удостоверился 25.01.2008, что уведомление от 23.01.2008 N 3 доставлено налогоплательщику.

Следовательно, на 25.01.2008 налогоплательщик не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Уведомление от 23.01.2008 N 3 о том, что рассмотрение материалов проверки состоится по месту нахождения налогового органа 25.01.2008 в 16 час. 30 мин. было вручено директору общества под расписку 28.01.2008, то есть после рассмотрения материалов проверки и принятия решения от 25.01.2008 N 3. Явка директора 28.01.2008 в налоговый орган (цель явки налоговым органом не установлена) не имеет правового значения (с его участием материалы проверки не рассматривались 25.01.2008), поскольку отсутствует причинно-следственная связь между присутствием директора 28.01.2008 и рассмотрением 25.01.2008 материалов проверки и вынесением решения о привлечении к налоговой ответственности.

Принимая во внимание, что на 25.01.2008 у налогового органа отсутствовали доказательства надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии у налогового органа оснований для рассмотрения материалов проверки и вынесения решения.

Достоверных доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Витязь" о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, назначенного на 25.01.2008 налоговым органом в материалы дела не представлено.

Таким образом, лицо, в отношении которого проводилась проверка, не было надлежащим образом извещено, тем самым не обеспечена возможность его участия в рассмотрении материалов проверки 25.01.2008. Это свидетельствует о нарушении налоговым органом статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, о невыполнении требований об обеспечении возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и о наличии оснований для признания решения налогового органа не соответствующим требованиям законодательства вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной проверки повлекло нарушение прав налогоплательщика, выразившееся в необеспечении последнему возможности участвовать во всем процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, представлять возражения и обосновывающие их документы.

Нарушение порядка принятия решения от 25.01.2008 N 3, при котором налогоплательщик был лишен права знать об установленных фактах правонарушения, а также представить свои пояснения и возражения на них, является существенным нарушением и является самостоятельным и безусловным основанием для признания решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным в силу положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.02.2008 N 12566/07.

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено безусловных процессуальных оснований для отмены решения суда первой инстанции от 18 февраля 2009 года и для удовлетворения апелляционной жалобы. Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 18 февраля 2009 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба налогового органа - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 18 февраля 2009 года по делу N А33-4602/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

Л.А. Дунаева Л.Ф. Первухина