Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2009 г. N 03АП-1582/2009

г. Красноярск

"22" мая 2009 г.

А33-1003/2009-03АП-1582/2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "21" мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" мая 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.

судей: Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "02" апреля 2009 года по делу N А33-1003/2009, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Вилена" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Красноярскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 12 декабря 2008 года N 99-1 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02 апреля 2009 года по делу А33-1003/2009 заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, административный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе административный орган ссылается на следующие доводы:

- товар приобретен проверяющим Недозреловым В.С. в личное пользование, после окончания проверки товар не возвращен; покупка в личное пользование не является контрольной закупкой и не выходит за рамки полномочий налогового органа;

- общество о дате и времени составления протокола извещено надлежащим образом; ходатайство о переносе даты составления протокола в связи с невозможностью прибытия законного представителя общество не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей административного органа и общества, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Общество с ограниченной ответственностью "Вилена" зарегистрировано в качестве юридического лица, в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1032400920430.

На основании поручения на проверку от 12.10.2008 N 99 должностным лицом административного органа Недозреловым В.С. проведена проверка магазина "Вилена-1", расположенного по адресу: Красноярский край, п. Бор, ул. Кирова, 82а, принадлежащего ООО "Вилена".

В ходе проведения проверки установлен факт продажи вина "Валенсия Мускат", столовое, сухое, 0,7 л., в количестве 1 бутылки, стоимостью 160 рублей покупателю В.С. Недозрелову. После принятия денежных средств в сумме 160,0 рублей продавец пробил кассовый чек на контрольно-кассовой машине, зарегистрированной на индивидуального предпринимателя Корнейчука Виктора Владимировича.

Выявленный факт расценен административным органом в качестве нарушения требований Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", о чем составлены акт проверки от 12.10.2008 N 00056, протокол об административном правонарушении от 27.10.2008 N 99-1.

Административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания от 12.12.2008 N 99-1, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000,00 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его несоответствующим законодательству и нарушающим права и законные интересы, общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении от 27.10.2008 N 99-1 составлен уполномоченным должностным лицом - старшим государственным налоговым инспектором Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Красноярскому краю Недозреловым В.С. на основании части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@.

Постановление о назначении административного наказания от 12.12.2008 N 99-1 вынесено начальником Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Красноярскому краю Брежневой М.И., действовавшей на основании подпункта 3 части 2 статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах двухмесячного срока, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективной стороной указанного административного правонарушения является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машины.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу статьи 5 названного Закона организации, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны: осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах; применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки; обеспечивать ведение и хранение в установленном порядке документации, связанной с приобретением и регистрацией, вводом в эксплуатацию и применением контрольно-кассовой техники, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике, представлять им указанную документацию; производить при первичной регистрации и перерегистрации контрольно-кассовой техники введение в фискальную память контрольно-кассовой техники информации и замену накопителей фискальной памяти с участием представителей налоговых органов.

Требования к используемой контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 15, 16 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 N 470, для регистрации контрольно-кассовой техники в налоговом органе пользователь представляет в налоговый орган (по месту нахождения - для юридического лица) заявление о регистрации контрольно-кассовой техники по форме, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять контроль и надзор за соблюдением порядка и условий регистрации и применения контрольно-кассовой техники.

Заявление о регистрации контрольно-кассовой техники, подлежащей применению обособленным подразделением пользователя, представляется им в налоговый орган по месту нахождения данного подразделения.

К заявлению прилагаются паспорт контрольно-кассовой техники, подлежащей регистрации, и договор о ее технической поддержке, заключенный пользователем и поставщиком (центром технического обслуживания).

Налоговый орган не позднее 5 рабочих дней с даты представления заявления и необходимых документов регистрирует контрольно-кассовую технику путем внесения сведений о ней в книгу учета контрольно-кассовой техники.

Анализ приведенных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что использование при осуществлении наличных денежных расчетов (в том числе, в случае продажи товаров) контрольно-кассовой техники, зарегистрированной за другой организацией либо индивидуальным предпринимателем, является неправомерным и свидетельствует о наличии деяния, влекущего административную ответственность на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, на основании поручения на проверку от 12.10.2008 N 99 должностным лицом административного органа Недозреловым В.С. проведена проверка магазина "Вилена-1", расположенного по адресу: Красноярский край, п. Бор, ул. Кирова, 82а, принадлежащего ООО "Вилена". В ходе проведения проверки установлен факт продажи вина "Валенсия Мускат", столовое, сухое, 0,7 л., в количестве 1 бутылки, стоимостью 160 рублей покупателю В.С. Недозрелову. После принятия денежных средств в сумме 160,0 рублей продавец пробил кассовый чек на контрольно-кассовой машине, зарегистрированной на индивидуального предпринимателя Корнейчук Виктора Владимировича.

Выявленный факт зафиксирован в акте проверки от 12.10.2008 N 00056, протоколе об административном правонарушении от 27.10.2008 N 99-1.

Удовлетворяя заявление общества о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления, суд первой инстанции исходил из того, что административный орган не представил достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку проверочная закупка осуществлена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод правомерным и обоснованным в силу следующего.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Из содержания приведенных норм следует, что протокол об административном правонарушении может быть составлен только на основании доказательств о наличии события административного правонарушения, полученных в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 27.10.2008 N 99-1 составлен на основании акта проверки от 12.10.2008 N 00056, в котором указано, что в ходе проверки должностным лицом налогового органа Недозреловым В.С. осуществлена покупка товара - вина "Валенсия Мускат", столовое, сухое, 0,7 л., в количестве 1 бутылки, стоимостью 160 рублей. Покупателю Недозрелову В.С. выдан кассовый чек, пробитый на контрольно-кассовой машине, зарегистрированной на индивидуального предпринимателя Корнейчука В.В.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что покупателем товара - вина "Валенсия Мускат", при приобретении которого выявлен факт административного правонарушения, являлось должностное лицо налогового органа Недозрелов В.С., в данной конкретной ситуации имела место проверочная закупка налогового органа, акт проверки от 12.10.2008 N 00056 по существу является актом проверочной закупки.

В соответствии с положениями статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу статьи 13 названного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08.

С учетом положений части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, акт проверочной закупки, составленный налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, не может являться доказательством, подтверждающим событие административного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 27.10.2008 N 99-1 не является надлежащим доказательством по делу. Факт совершения обществом административного правонарушения не подтвержден надлежащими доказательствами.

Доводы апелляционной жалобы о том, что товар приобретен проверяющим Недозреловым В.С. в личное пользование, после окончания проверки товар не возвращен; покупка в личное пользование не является контрольной закупкой и не выходит за рамки полномочий налогового органа, являются несостоятельными.

Учитывая, что товар приобретен в ходе осуществления контрольных мероприятий, по результатам которых составлен акт проверки, действия должностного лица налогового органа правомерно квалифицированы судом первой инстанции как проверочная закупка.

Принимая во внимание, что судом апелляционной инстанции протокол об административном правонарушении не признан надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении, довод апелляционной жалобы об извещении общества о дате и времени составления протокола не оценивается.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены, в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 апреля 2009 года по делу N А33-1003/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи

Н.М. Демидова Л.Ф. Первухина