Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2009 г. N 03АП-1738/2009

г. Красноярск

"04" июня 2009 г.

Дело N А33-18126/2008/03АП-1738/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "02" июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "04" июня 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Мамедова Ф.И.о: Селиверстова А.В., представителя по доверенности от 14.01.2009,

от МИФНС N 24 по Красноярскому краю: Семеновой О.А., представителя по доверенности от 16.01.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" марта 2009 года по делу N А33-18126/2008, принятое судьей Лапиной М.В.,

установил:

индивидуальный предприниматель Мамедов Фахри Идрис оглы (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 28.11.2008 N 12-26/81 в части доначисления:

единого налога на вмененный доход в сумме 130 457 руб.,

пени за неуплату единого налога на вмененный доход в сумме 27 354,62 руб.,

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в сумме 2 294,34 руб.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.03.2009 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение от 28.11.2008 N 12-26/81 в части доначисления единого налога на вмененный доход:

за 1-й квартал 2005 года в сумме 7 989 руб., пени в сумме 1 888,48 руб.,

за 2-й квартал 2005 года в размере 3 577 руб., пени в размере 786,94 руб.,

за 3-й квартал 2005 года в сумме 3 577 руб., пени в сумме 786,94 руб.,

за 4-й квартал 2005 года в размере 3 577 руб., пени в размере 786,94 руб.,

за 1-й квартал 2006 года в сумме 68 036 руб., пени в сумме 13 718,80 руб.,

за 4-й квартал 2007 года в размере 23 111 руб., пени в размере 5 084,42 руб.,

за 1-й квартал 2008 года в сумме 6 304 руб., пени в сумме 1 290,52 руб.,

за 2-й квартал 2008 года в размере 1 955 руб., пени в размере 430,10 руб.,

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов, в том числе:

за 4-й квартал 2005 года в сумме 71,54 руб.,

за 1-й квартал 2006 года - 1 360 руб.,

за 4-й квартал 2007 года - 462,22 руб.,

за 1-й квартал 2008 года - 126,08 руб.,

за 2-й квартал 2008 года - 39,10 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 19.03.2009 не согласен по следующим основаниям:

- секции N N 1-24, 0-16 имеют торговый зал, что подтверждается договорами аренды, актами приема-передачи, экспликацией, правилами внутреннего распорядка работы ТЦ "КрасТЭЦ", планами, фотоснимками, из которых видно, что торговые секции являются обособленными помещениями, с отдельными входами из общих коридоров, расположенные на части площади торгового зала; в соответствии с экспликациями к поэтажным планам назначение секций 1-24, 0-16 указано как торговый зал; здание, расположенное по ул. 26 Бакинских комиссаров, 31А, относится к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, так как из данных технического паспорта, выписки из реестра объектов капитального строительства, экспликации следует, что в здании имеются торговые залы, коридоры, туалеты, умывальники, вентиляционные камеры и другие обособленные помещения, центральное отопление;

- налоговый орган не согласен с выводом суда о том, что следует применять показатель "торговое место" при исчислении налога за 1,2,3,4 кварталы 2005 года, 1 квартал 2006 года в отношении торговых точек N N 5, 2-1, 1-95, 2-92, 2-94, поскольку предметом спора является решение N 12-26/82 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а налогоплательщиком заявлены основания, не относящиеся к данному предмету спора, оспариваются обстоятельства, которые не были установлены налоговым органом в ходе проверки и не отражены в решении N 12-26/82; представление уточненных налоговых деклараций будет являться предметом другого налогового контроля;

- поскольку в соответствии с п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины, то взыскание с налогового органа госпошлины неправомерно.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил, с решением от 19.03.2009 согласен; ссылается на отсутствие доказательств, подтверждающих наличие торговых залов в спорных помещениях предпринимателя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения от 14.08.2008 N 12-22/52а налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Мамедова Фахри Идрис оглы по вопросам исполнения и соблюдения предпринимателем законодательства о налогах и сборах, в том числе по вопросам правильности исчисления и перечисления в бюджет единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 по 30.06.2008.

При проведении выездной проверки налоговым органом установлена неуплата единого налога на вмененный доход в сумме 130 457 руб., в том числе за:

1-й квартал 2005 года в сумме 7 989 руб., 2-й квартал 2005 года в сумме 4 174 руб., 3-й квартал 2005 года в сумме 3 577 руб., 4-й квартал 2005 года в сумме 3 577 руб. в связи неверным указанием количества месяцев осуществления предпринимательской деятельности равного 2 месяцам (следовало указать 3 месяца) по торговым точкам, расположенным по адресам: пр. Красноярский Рабочий, 18 А (павильон N 5), пр. Красноярский Рабочий, 16 (павильон N 2-94),

1-й квартал 2006 года в сумме 68 036 руб., в том числе в связи с:

неверным указанием количества месяцев осуществления предпринимательской деятельности равного 2 месяцам (следовало указать 3 месяца) по торговой точке, расположенной по адресу пр. Красноярский Рабочий, 18 А (павильон N 5),

неправомерным применением коэффициента К2 равного 0,4 (следовало применить коэффициент К2 равный 1) по торговым точкам, расположенным по адресам: пр. Красноярский Рабочий, 18 А (павильон N 2-1), пр. Красноярский Рабочий, 16 (павильон N 1-95, павильон N 2-92, павильон N 2-94),

3-й квартал 2007 года в сумме 1 479 руб. в связи с неверным указанием количества месяцев осуществления предпринимательской деятельности:

по торговой точке, расположенной по адресу пр. Красноярский Рабочий, 18 А (павильон N 5), равного 2 месяцам (следовало указать 3 месяца),

по торговой точке, расположенной по адресу пр. Красноярский Рабочий, 18 А (павильон N 2-1), равного 1 месяцу (следовало указать 2 месяца),

4-й квартал 2007 года в сумме 26 070 руб., в том числе в связи с:

неверным указанием количества месяцев осуществления предпринимательской деятельности по торговой точке, расположенной по адресу пр. Красноярский Рабочий, 18А (павильон N 5), равного 1 месяцу (следовало указать 3 месяца),

неверным применением налогоплательщиком физического показателя "торговое место" (следовало применить физический показатель "площадь торгового зала") по торговым точкам, расположенным по адресу: ул. 26 Бакинских комиссаров, 31а (павильон N 1-24, павильон N 0-16),

1-й квартал 2008 года в сумме 12 871 руб. в связи с его неисчислением по торговым точкам, расположенным по адресам: пр. Красноярский Рабочий, 18 А (павильон N 5, павильон N 2), пр. Красноярский Рабочий, 16 (павильон N 57),

2-й квартал 2008 года в сумме 2 684 руб., в том числе в связи с:

неверным указанием количества месяцев осуществления предпринимательской деятельности по торговой точке, расположенной по адресу пр. Красноярский Рабочий, 18А (павильон N 2), равного 2 месяцам (следовало указать 3 месяца),

в связи с его неисчислением по торговой точке, расположенной по адресу: пр. Красноярский Рабочий, 16 (павильон N 57).

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 12-24/58 от 30.10.2008, который получен предпринимателем под расписку 30.10.2008.

Уведомлением N 12-17/20180 от 30.10.2008 налоговый орган известил предпринимателя о рассмотрении материалов проверки по месту нахождения налогового органа 28.11.2008.

28.11.2008 состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки (протокол от 28.11.2008).

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией, с учетом возражений налогоплательщика, вынесено решение N 12-26/81 от 28.11.2008, согласно которому предпринимателю доначислены:

130 457 руб. единого налога на вмененный доход,

27 354,62 руб. пени за неуплату единого налога на вмененный доход,

предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов, размер которых уменьшен в десять раз на основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации, в общей сумме 2 294,34 руб., в том числе за 4-й квартал 2005 года в сумме 71,54 руб., 1-й квартал 2006 года в сумме 1 360,72 руб., 3-й квартал 2007 года в сумме 29,58 руб., 4-й квартал 2007 года в сумме 521,40 руб., 1-й квартал 2008 года в сумме 257,42 руб., 2-й квартал 2008 года в сумме 53,68 руб.

Предприниматель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю ( далее Управление) с апелляционной жалобой на решение инспекции N 12-26/81 от 28.11.2008. По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 13.02.2009 N 12-0090 о частичном изменении решения от 28.11.2008 N 12-26/81 инспекции.

Не согласившись с решением от 28.11.2008 N 12-26/81, с учетом решения Управления от 13.02.2009, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением. Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены частично. С учетом доводов сторон, предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции является правомерность доначисления и уплаты единого налога на вмененный доход ( далее ЕНВД) только по основанию, связанному с применением физического показателя "торговое место" либо "площадь торгового зала".

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Признавая недействительным в части решение налогового органа от 28.11.2008 N 12-26/81, суд первой инстанции исходил из того, что предприниматель в здании Торговых центров, находящихся по адресам: г. Красноярск, пр. Красноярский рабочий, 18 "а", г. Красноярск, пр. Красноярский рабочий, 16, г. Красноярск, ул. 26 Бакинских комиссаров, 31 "а", осуществлял розничную торговлю через торговые места (N 5, N 2-1, N 1-95, N 2-94, N 2-92, N 1-24, N 0-16); доказательств наличия на арендуемой площади торгового зала налоговым органом не представлено.

Обжалуя решение суда первой инстанции, налоговый орган ссылается на то, что предпринимателем неправомерно применен физический показатель "торговое место", следует применять физический показатель "площадь торгового зала", поскольку указанные секции имеют торговый зал.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком ЕНВД в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц. В частности, расчет единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, рассчитывается исходя из физического показателя "площадь торгового зала (в квадратных метрах)" и базовой доходности в месяц в размере 1 800 рублей; при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, рассчитывается исходя из физического показателя "торговое место" и базовой доходности в месяц в размере 9 000 рублей.

В абзаце 13 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что для целей исчисления единого налога на вмененный доход под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

В отличие от указанного объекта стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (абзац 14 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

Под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Под павильоном понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из совокупности указанных определений магазина, павильона и площади торгового зала следует, что магазином может быть признано специально оборудованное здание или его часть, а павильоном - специально оборудованное строение или его часть. При этом магазин либо павильон, помимо торгового зала, должны иметь и другие помещения, в том числе подсобные и административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Согласно оспариваемому решению налогового органа ( с учетом решения Управления от 13.02.2009 N 12-0090 о частичном изменении решения от 28.11.2008 N 12-26/81) предпринимателю за 4-й квартал 2007 года доначислен единый налог на вмененный доход в сумме 26 070 руб., в том числе, в связи с неверным применением налогоплательщиком физического показателя "торговое место" (следовало применить физический показатель "площадь торгового зала") по торговым точкам, расположенным по адресу: ул. 26 Бакинских комиссаров, 31а (павильоны N 1-24, N 0-16).

Налоговый орган ссылается на то, что секции N N 1-24, 0-16 являются частью торгового зала, что подтверждается договорами аренды, актами приема-передачи, экспликацией, правилами внутреннего распорядка работы ТЦ "КрасТЭЦ", планами, фотоснимками, из которых видно, что торговые секции являются обособленными помещениями, с отдельными входами из общих коридоров, расположенные на части площади торгового зала; в соответствии с экспликациями к поэтажным планам назначение секций 1-24, 0-16 указано как торговый зал; здание, расположенное по ул. 26 Бакинских комиссаров, 31А, относится к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, так как из данных технического паспорта, выписки из реестра объектов капитального строительства, экспликации следует, что в здании имеются торговые залы, коридоры, туалеты, умывальники, вентиляционные камеры и другие обособленные помещения, центральное отопление.

Исследовав указанные доказательства и иные материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Между предпринимателем и обществом "Торговый комплекс "КрасТЭЦ" подписан договор аренды части нежилого помещения от 07.09.2007 N 1-24, в соответствии с которым предприниматель принял во временное пользование часть нежилого помещения (конструктивно-обособленная секция N 1-24, площадью 48,6 кв.м.), расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. 26 Бакинских комиссаров, 31, в целях осуществления розничной торговли товарами народного потребления (т. 1 л.д. 92-94).

Между предпринимателем и обществом "Сибсервис плюс" подписан договор аренды части нежилого помещения (конструктивно-обособленная торговая секция N 0-16, площадью 39,5 кв.м), расположенного в цокольном этаже здания Торгового центра, находящегося по адресу: г. Красноярск, ул. 26 Бакинских комиссаров, 31 "а", в целях осуществления розничной торговли товарами народного потребления (т. 1 л.д. 73).

В актах приема-передачи указано, что предпринимателем принята часть нежилого помещения; передаваемое помещение находится в надлежащем состоянии, а именно: перегородки из стеклопакетов и двери целые, без сколов, электропроводка в исправном состоянии.

Из правил внутреннего распорядка работы ТЦ "КрасТЭЦ" следует, что в Торговом Центре есть торговые места и места общего пользования: коридоры, лестничные площадки и т.п. Указание на то, что Торговый центр или торговые места имеют торговые залы, а также торговые, подсобные, административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, указанные договоры, акты приема-передачи, правила не содержат.

Из представленных налоговым органом документов, в том числе экспликаций и фотографий, следует, что переданные предпринимателю в аренду секции N N 1-24, 0-16 не отвечают признакам объекта стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, поскольку не имеют торговых залов (то есть площадей, занятых оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадей рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадей проходов для покупателей); торговых, подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Из представленных в материалы дела технического паспорта и выписки из реестра объектов капитального строительства от 18.09.2007 на нежилое здание Торгового центра, расположенное по адресу: г. Красноярск, ул. 26 Бакинских комиссаров, 31 "а", следует, что данное здание не является магазином, является нежилым зданием; назначение частей помещений определено как тамбур, коридор, пожарный узел, электрощитовая, торговые залы, умывальник, туалет, лестничная клетка, подсобное, кабинет и т.д. (т. 1 л.д. 139-166).

Осмотр секций в целях установления перечисленных в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации признаков объекта стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, налоговым органом не проводился; назначение подсобных помещений здания не устанавливалось. Из представленных в материалы дела документов не следует, что указанное здание имеет торговый зал, отвечающий всем признакам, предусмотренным в Налоговом кодексе Российской Федерации, и другие помещения, в том числе подсобные и административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в связи с чем, не может быть отнесено к магазину или его части.

Тот факт, что в соответствии с экспликациями к поэтажным планам назначение секций, в том числе, N N 1-24, 0-16 указано как "торговый зал" (т. 1 л.д. 156, 160), указанный вывод не изменяет, поскольку для того чтобы в целях налогообложения правильно определить физический показатель (торговое место или площадь торгового зала), необходимо установить, отвечают ли спорные объекты перечисленным в Налоговым кодексом Российской Федерации признакам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы. Поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что спорные объекты признакам объекта стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, не отвечают, то указание в экспликации на назначение секций как "торговый зал" в отсутствие иных признаков, предусмотренных в законе, в указанных целях является недостаточным.

Таким образом, доказательств наличия у спорных объектов (секции N N 1-24, 0-16) признаков магазина, павильона или части магазина (наличие торгового зала и других помещений, в том числе подсобных и административно-бытовых, а также прилавков, помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже в порядке статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации) налоговый орган не представил, в связи с чем, предпринимателем правомерно применялся показатель "торговое место" при исчислении ЕНВД в отношении указанных объектов за 4 квартал 2007 года.

Налоговый орган не согласен с выводом суда о том, что следует применять показатель "торговое место" при исчислении ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 года, 1 квартал 2006 года в отношении торговых точек N N 5, 2-1, 1-95, 2-92, 2-94. Суд апелляционной инстанции вывод суда первой инстанции считает правильным, исходя из следующего.

Между предпринимателем и обществом "УКТК" подписаны договоры аренды части нежилого помещения от 01.01.2005, 01.01.2006 (торговое место N 2-94 площадью 42 кв.м, конструктивно-обособленная секция N 2-92 площадью 15 кв.м), расположенные в здании Торгового центра, находящегося по адресу: г. Красноярск, пр. Красноярский рабочий, 16 (т. 1 л.д. 108-114). Из указанных договоров и экспликации к поэтажному плану здания Торгового центра, находящегося по адресу: г. Красноярск, пр. Красноярский рабочий, 16, не следует, что указанное здание является магазином или павильоном с торговым залом и иными подсобными и административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а спорные помещения отвечают всем признакам площади торгового зала. Поскольку спорные помещения NN 2-92, 2-94 не являются объектами стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, то предпринимателем правомерно заявлено о применении показателя "торговое место" и ошибочном применении показателя "площадь торгового зала".

В отношении торговых точек N N 5, 1-95, 2-1 Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю в решении от 13.02.2009 N 12-0090 указало на то, что налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих, что указанные объекты представляют собой торговую сеть, имеющую торговые залы. Следовательно, в отношении указанных торговых точек основания для применения предпринимателем физического показателя "площадь торгового зала" также отсутствуют.

Доводы налогового органа о необходимости представления предпринимателем уточненных налоговых деклараций (факт подачи уточненных налоговых деклараций за 1 квартал 2006 года судом первой инстанции учтен), которые будут являться предметом самостоятельного налогового контроля, подлежит отклонению, поскольку исходя из статей 89, 100 Налогового кодекса Российской Федерации, при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган должен установить действительный объем налоговых обязательств налогоплательщика в проверяемых налоговых периодах с учетом положений законодательства о налогах и сборах, регламентирующих порядок исчисления соответствующего налога. Ссылки налогового органа на право налогоплательщика при обнаружении в поданной им декларации неотражения или неполноты отражения сведений внести изменения в налоговую декларацию и подать ее в налоговый орган приняты быть не могут, поскольку не отменяют предусмотренную статьей 32 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность налогового органа соблюдать законодательство о налогах и сборах, в том числе при осуществлении контроля за соблюдением требований налогового законодательства налогоплательщиками. Таким образом, при осуществлении налогового контроля в форме выездной налоговой проверки правильности исчисления и уплаты ЕНВД за период с 01.01.2005 по 30.06.2008 налоговый орган устанавливает действительный объем налоговых обязательств предпринимателя по ЕНВД за указанный период.

Довод налогового органа о том, что поскольку в соответствии с п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины, то взыскание с налогового органа госпошлины неправомерно, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный в силу следующего.

По смыслу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд. Уплаченная государственная пошлина поступает в бюджет. Следовательно, отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обратившимся в суд, и государством.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 44 Кодекса обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

Статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет судебные расходы, как состоящие из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося спора - истцом и ответчиком.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

Поэтому то обстоятельство, что ответчиком по данному делу является налоговый орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Кодекса, не может повлечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Действующим законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны.

С учетом изложенного, Третий арбитражный апелляционный суд считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда в части взыскания с инспекции в пользу заявителя 100 рублей в возмещение понесенных судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Поскольку налоговый орган в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (вступившего в силу 30.01.2009) освобожден от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы не подлежит уплате.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" марта 2009 года по делу N А33-18126/2008 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.М. Демидова