Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2009 г. N 03АП-1657/2009

г. Красноярск

25 июня 2009 г.

Дело N А69-642/2009-8-03АП-1657/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 22 июня 2009 года. В полном объеме постановление изготовлено 25 июня 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича (г. Кызыл)

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "02" апреля 2009 года по делу N А69-642/2009-8, принятое судьей Э.А. Санчат по заявлению индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Тыва об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя (индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича): Ашихмина Д.Г. - по доверенности от 20.01.2009,

от ответчика (Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Тыва): Першина И.И. - по доверенности N 17/03 от 10.06.2009, Чамзы А.Х. - по доверенности N 17/01 от 01.09.2008, Шишигина А.В. - по доверенности N 17/03 от 10.06.2009,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Чингиз Николаевич обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Тыва об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении в области связи от 11.03.2009 N 023.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 02 апреля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Чингиз Николаевич обратился с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

- точка доступа D-Link DWL-2100AP N Р1К9186000403 неправомерно указана в протоколе об административном правонарушении N 023 от 10.03.2009 и постановлении по делу об административном правонарушении N 023 от 11.03.2009 в качестве "базовой станции беспроводного широкополосного радиодоступа D-Link DWL-2100AP", поскольку материалы дела не содержат описание схемы связи,

- данная точка доступа не подлежит регистрации в соответствии с Правилами регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденных Постановлением Правительства N 539 от 12.10.2004,

- точка доступа D-Link DWL-2100AР N Р1К9186000403 на момент проведения проверочных мероприятий не была включена в электрическую сеть, следовательно, не могли быть проверены параметры излучения радиоэлектронного средства,

- арбитражным судом в мотивировочной части решения не указаны мотивы, по которым суд отклонил доводы Сарыг-оола Ч.Н. о том, что точка доступа на момент проведения проверочных мероприятий не функционировала,

- должностными лицами Управления Россвязькомнадзора по Республике Тыва допущены нарушения процедуры привлечения к административной ответственности: в нарушение части 2 статьи 26.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях показания специальных технических средств не занесены в протокол об административном правонарушении N 023 от 10.03.2009, не указаны время и место проведения измерений технических параметров, при измерении не присутствовал индивидуальный предприниматель или его представитель, понятые,

- протокол об административном правонарушении N 023 от 10.03.2009 составлен с нарушением срока, установленного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

- полный текст решения Арбитражного суда Республики Тыва изготовлен с нарушением срока, установленного Арбитражным процессуальным кодеком Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Согласно свидетельству серии 17 N 000414354 Сарыг-оол Чингиз Николаевич зарегистрирован 06.11.2008 в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Тыва.

Предприниматель является обладателем лицензий N 62673 на оказание телематических услуг связи (срок действия с 29.09.2008 по 29.09.2013), N 62674 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (срок действия с 29.09.2008 по 29.09.2013).

На основании приказа руководителя N 026-НД от 24.02.2009 сотрудниками Управления проведено внеплановое мероприятие по контролю за соблюдением обязательных требований в области связи и лицензионных условий лицензий N 62673, 62674 от 29.09.2008, выданных предпринимателю.

24.02.2009 Управлением произведено измерение оборудования для офисного беспроводного радиодоступа D-Link DW-2100AP c/н P1K9186000403, в результате которого установлены отклонения центральной частоты излучения РЭС, о чем составлен протокол измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств.

Протоколом изъятия вещей и документов от 24.02.2009 Управлением изъяты у предпринимателя оборудование беспроводного радиодоступа D-Link DW-2100AP c/н P1K9186000403 с блоком питания, маршрутизатор D-Link DIR-300 с/н P1TF185010827.

В ходе проверки установлено использование предпринимателем незарегистрированных базовых станций широкополосного радиодоступа диапазона 2,4 ГГц, которые установлены на пунктах коллективного доступа к сети Интернет по адресам: г. Кызыл, ул. Кечил-оола, д. 65 - D-Link DW-2100AP c/н P1K9186000403; г. Кызыл, ул. Красноармейская, д. 133 - D-Link DW-2100AP c/н P1K9186000406; оказание без разрешения на эксплуатацию услуг связи на сооружениях связи - пунктах коллективного доступа к сети Интернет, размещенные по адресам: г. Кызыл, ул. Кечил-оола, д. 65; г. Кызыл, ул. Красноармейская, д. 133.

По итогам проверки Управлением составлен акт проверки деятельности предпринимателя, утвержденный руководителем Управления 03.03.2009.

10.03.2009 Управлением составлен в отношении индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича протокол об административном правонарушении в области связи за использование базовой станции беспроводного широкополостного радиодоступа D-Link DW-2100AP c/н P1K9186000403 без регистрации.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 023 от 11.03.2009 Сарыг-оол Ч.Н. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением административного штрафа 300 рублей. Актом приема-передачи от 11.03.2009 Управлением возвращены предпринимателю изъятые вещи.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении N 023 от 11.03.2009, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 10 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" пользовательское оборудование (оконечное оборудование) - технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей.

В силу пункта 5 статьи 22 Закона о связи средства связи, иные радиоэлектронные средства, высокочастотные средства, и высокочастотные устройства, являющиеся источниками электромагнитного излучения, подлежат регистрации. Использование без регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации в соответствии с правилами, определенными в ст. 22 указанного Закона, не допускается.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10. 2004 N 539 утверждены Правила регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств.

Согласно пунктам 3, 7 указанных Правил регистрация радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций в целях учета источников электромагнитного излучения, влияющих на обеспечение надлежащего использования радиочастот (радиочастотных каналов). Регистрация радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств осуществляется по письменному заявлению владельца радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств

Пунктом 14 Правил установлено, что свидетельство о регистрации оформляется отдельно на каждое радиоэлектронное средство и (или) высокочастотное устройство. Оно является именным документом и дает его владельцу право на использование радиоэлектронного средства и (или) высокочастотного устройства.

В силу пункта 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан использовать сети электросвязи, подлежащие регистрации в соответствии с требованиями статьи 43.2 настоящего Федерального закона, для оказания услуг связи только после регистрации этих сетей электросвязи.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение правил проектирования, строительства, установки или регистрации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой.

Объективную сторону данного правонарушения образует нарушение правил проектирования, строительства, установки или регистрации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств.

Факт использования базовой станции беспроводного широкополосного радиодоступа D-Link DW-2100AP c/н P1K9186000403 без регистрации подтверждается материалами дела: протоколом изъятия вещей и документов от 24.02.2009, протоколом измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств N 17/05 от 24.02.2009, актом проверки деятельности индивидуального предпринимателя N А-17-62673, 62674-21-ОС от 02.03.2009, утвержденным руководителем Управления 03.03.2009, , протоколом об административном правонарушении N 023 от 10.03.2009, постановлением по делу об административном правонарушении N 023 от 11.03.2009 (л.д. 5-7, 11-12, 30-34).

При этом, индивидуальный предприниматель не представил доказательств обращения с заявлением о регистрации данного радиоэлектронного средства в территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, на территории деятельности которого планируется использование радиоэлектронного средства.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод апелляционной жалобы о том, что точка доступа D-Link DWL-2100AP N Р1К9186000403 неправомерна указана в материалах административного дела в качестве базовой станции.

В сертификате соответствия регистрационный номер ОС-4-РД-0215 со сроком действия с 08.07.2008 до 08.07.2001 указано, что оборудование беспроводных локальных сетей, в том числе D-Link DWL применяется на сети общего пользования в качестве главной (базовой) станции. Выявленный радиомодем D-Link DW-2100AP с/н Р1К9186000403 как точка доступа не является оконечным (пользовательским) оборудованием и подлежит обязательной регистрации независимо от мощности и диапазона рабочих частот. Таким образом, он не подпадает под действие пункта 16 "Изъятия из перечня радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации" и подлежит регистрации в соответствии с Порядком регистрации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 N 539.

Согласно технической характеристике D-Link DW-2100AP, описанной на сайте производителя www.dlink.ru, это - "многофункциональная беспроводная точка доступа для сетей предприятий. Точка доступа разработана для установки в помещениях и предоставляет расширенные функции, включая Турборежим со скоростью соединения до 108 Мбит/с, функции безопасного и качественного обслуживания" (л.д. 36-37).

Довод заявителя жалобы об отсутствии в материалах дела описания схемы связи не опровергает вывод суда первой инстанции об отнесении спорного оборудования к базовой станции.

Следовательно, оборудование беспроводных локальных сетей D-Link DWL-2100AP подлежит регистрации в соответствии с Правилами регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10. 2004 N 539.

Довод индивидуального предпринимателя о том, что точка доступа D-Link DWL-2100AР на момент проведения проверочных мероприятий не была включена в электрическую сеть, что измерения согласно протоколу проходили в помещении, а не в условиях эксплуатации, являются несостоятельными.

Во время проведения мероприятия по контролю установлен факт пригодности к функционированию указанного средства связи с частотой излучения 2 419,28 МГц, подлежащего регистрации, который зафиксирован в протоколе измерения технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 24.02.2009 N 17/05 (л.д. 11-12).

Необходимые измерения специальными техническими средствами проведены в соответствии с Порядком осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 02.03.2005 N 110, а также Административным регламентом Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по исполнению государственной функции по осуществлению государственного надзора за соблюдением пользователями радиочастотным спектром порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиоэлектронных средств или высокочастотных устройств, включая надзор с учетом сообщений (данных), полученных в процессе проведения радиочастотной службой радиоконтроля, утвержденным Приказом Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия от 04.12.2007 N 414.

Пункт 4 "Условия проведения измерений" формы протокола измерения технических параметров излучения РЭС, утвержденной Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 15.12.2006 N 169, предполагает "в условиях эксплуатации" - это измерения, проводимые в поле, в горах либо в других местностях, где установлены измеряемые оборудования, "в помещении" - в помещении, где находятся оборудования. Средство измерения анализатор спектра FSP-30, использованное при проведении мероприятия по контролю, предназначено для обнаружения и исследования радиосигналов. При этом неработающие "не включенные в электрическую сеть" радиоэлектронные средства таких сигналов не излучают. Средства измерения, использованные при измерении технических параметров излучения РЭС, а также свидетельства их поверки указаны в протоколе измерений от 24.02.2009, что свидетельствуют об их технической исправности. Протокол измерений N 17/05 от 24.02.2009 является приложением к протоколу об административном правонарушении N 023 от 10.03.2009 (л.д. 6, 11,12).

Таким образом, довод жалобы о нефункционировании оборудования беспроводного радиодоступа отклоняется судом апелляционной инстанции. Протокол измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств N 17/05 от 24.02.2009 подтверждает факт пригодности для использования радиоэлектронного средства по его прямому назначению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции установил наличие в действиях (бездействии) индивидуального предпринимателя по использованию базовой станции беспроводного широкополостного радиодоступа D-Link DWL-2100AP c/н P1K9186000403 без регистрации объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вина индивидуального предпринимателя в совершении данного административного правонарушения доказана административным органом. Предпринимателем не представлено доказательств принятия всех необходимых, зависящих от него мер по соблюдению норм законодательства в области связи.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении административным органом порядка привлечения к административной ответственности и обеспечении обществу процессуальных гарантий защиты его прав, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении от 10.03.2009 N 023 составлен уполномоченным должностным лицом - государственным инспектором Управления Россвязькомнадзора по Республике Тыва - Шишигиным А.В. на основании статей 28.3, 23.44 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Минкомсвязи РФ от 05.08.2008 N 22 "Об утверждении Перечня должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях".

Протокол об административном правонарушении от 10.03.2009 N 023 составлен в присутствии индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича, что свидетельствует об обеспечении ему возможности реализации прав, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.6).

В соответствии с пунктом 1 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

Однако само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения, и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также с соблюдением положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, мотивированный неотражением в протоколе об административных правонарушениях N 023 от 10.03.2009 показаний специальных технических средств, неуказанием времени и места проведения измерений технических параметров, отсутствием при измерении параметров предпринимателя (его представителя), понятых.

В соответствии с частью 2 статьи 26.8 Кодекса Российской Федерации показания специальных технических средств отражаются в протоколе об административном правонарушении или постановлении по делу об административном правонарушении, вынесенном в случае, предусмотренном частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении N 023 от 10.03.2009 в качестве приложения указан протокол измерения технических параметров излучения РЭС от 24.02.2009 N 17/05, который позволяет достоверно установить событие административного правонарушения, является надлежащим доказательством проверки технических параметров радиоэлектронного средства связи.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Административный регламент Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, утвержденный Приказом Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия от 04.12.2007 N414, на основании которого осуществляются измерения специальными техническими средствами при проведении мероприятия по контролю, не предусматривает требования об указании времени и места проведения измерений технических параметров, а также присутствие проверяемого лица либо понятых при их проведении.

Постановление по делу об административном правонарушении от 11.03.2009 N 023 вынесено уполномоченным должностным лицом - старшим государственным инспектором, руководителем Управления Россвязькомнадзора по Республике Тыва - Куулар М.К., на основании статьи 23.44 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отсутствие индивидуального предпринимателя, извещенного надлежащим образом о рассмотрении административного дела, что подтверждается подписью предпринимателя в графе уведомления в протоколе об административном правонарушении от 10.03.2009 N 023 (л.д.5).

Постановление по делу об административном правонарушении от 11.03.2009 N 023 вынесено в пределах двухмесячного срока, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Таким образом, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Тыва по делу об административном правонарушении от 11.03.2009 N 023 отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы о нарушении судом первой инстанции срока изготовления решения, как не соответствующий материалам дела.

Решение Арбитражного суда Республики Тыва по настоящему делу в полном объеме изготовлено 02 апреля 2009 года, то есть в срок, установленный частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом первой инстанции не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся основанием отмены решения суда.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 02 апреля 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 02 апреля 2009 года по делу N А69-642/2009-8 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова