Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2009 г. N 03АП-1072/2009

г. Красноярск

30 июня 2009 г.

Дело N А33-15431/2008-03АП-1072/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: судьи Демидовой Н.М.,

судей: Борисова Г.Н., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебных заседаний Станько О.П.,

при участии представителей:

индивидуального предпринимателя Ильяненко А.Н. - Сапунова В.А., на основании доверенности от 25.11.2008;

Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярск - Новосельцевой Е.В., на основании доверенности от 14.04.2009 N 11-03/21899,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ильяненко Александра Николаевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 16 февраля 2009 года по делу N А33-15431/2008, принятое судьей Данекиной Л.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Ильяненко Александра Николаевича об оспаривании решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска от 04.08.2008 N 99 с учетом внесенных изменений от 17.12.2008, 24.12.2008, 19.01.2009,

установил:

индивидуальный предприниматель Ильяненко Александр Николаевич обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска от 04.08.2008 N 99 с учетом внесенных изменений от 17.12.2008, 24.12.2008, 19.01.2009.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 февраля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, индивидуальный предприниматель Ильяненко Александр Николаевич обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования заявителя.

В апелляционной жалобе, пояснениях по делу от 20.05.2009 индивидуальный предприниматель Ильяненко А.Н. ссылается на следующие обстоятельства:

- налоговым органом не соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки; рассмотрение разногласий по акту проверки было назначено на 31.07.2008, однако, 31.07.2008 решение не было принято, дополнительные меры налогового контроля не назначены, обжалуемое решение принято налоговым органом 04.08.2008 без вызова налогоплательщика, тем самым предпринимателю не предоставлена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения при рассмотрении разногласий;

- суммы налогов определялись не на основании данных об аналогичных налогоплательщиках, а путем определения среднеарифметических показателей сумм налогов по двум налогоплательщикам, не являющимся аналогичными по отношению к заявителя (такой метод определения сумм налогов не предусмотрен Налоговым кодексом Российской Федерации);

- отсутствие факта ведения раздельного учета по деятельности, подлежащей переводу на единый налог на вмененный доход, и подлежащей налогообложению по общепринятой системе налогообложения относится только к 2005 году, в котором доначисления налогов отсутствует; в 2006-2007 годах предприниматель не осуществлял деятельность, подлежащую переводу на единый налог на вмененный доход, и не обязан был вести раздельный учет, следовательно, отсутствуют основания для применения расчетного метода определения налогов за 2006-2007 годы;

- необоснованным является отказ в возмещении налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2006 года (14 434,00 рубля), 3 квартал 2006 года (662 948,00 рублей), 1 квартал 2007 года (314 434,00 рубля), поскольку указанные суммы к возмещению не заявлялись;

- у налогового органа отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях определения суммы вычетов; и для отказа в принятии вычетов по налогу на добавленную стоимость исчисленных на основании данных аналогичных налогоплательщиков;

- необоснованно произведено доначисление налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2006 года в сумме 18 243,00 рублей, 3 квартал 2006 года в сумме 18 754,00 рублей, 1 квартал 2007 года в сумме 35 449,00 рублей, поскольку за указанные периоды у налогоплательщика отсутствовала обязанность уплачивать налог на добавленную стоимость ежеквартально (налоговый период был равен месяцу); за каждый месяц указанных кварталов налогоплательщиком представлены налоговые декларации с суммами налога на добавленную стоимость, подлежащими уплате; за 2 квартал 2006 года была подана налоговая декларация с суммой к уплате 4400,00 рублей, которая не была учтена налоговым органом при определении налогов за данный период; налоговым органом необоснованно произведено начисление пени за неуплату налога на добавленную стоимость и привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности как по итогам квартала, так и по итогам каждого месяца, входящего в квартал.

- необоснованным является привлечение к ответственности за непредставление декларации по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2005 года, поскольку данная декларация была представлена в налоговый орган по месту учета налогоплательщика (в ИФНС по Октябрьскому району г. Красноярска) своевременно, отсутствие в ней начислений по торговой точке, находящейся в г. Абакане, является основанием для доначисления налога, но не основанием для привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового Кодекса РФ; Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено обязанности представлять налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход по месту осуществления деятельности либо по месту постановки на учет в качестве плательщика единого налога на вмененный доход;

- судом первой инстанции не учтены смягчающие ответственность обстоятельства: тяжелое финансовое положение и наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей

Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска не согласна с доводами индивидуального предпринимателя, изложенными в апелляционной жалобе, считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу:

- налоговым органом полностью соблюдена процедура рассмотрения материалов проверки, нарушения, которые могли привести к принятию неправомерного решения, не допущены; доводы налогоплательщика о существенном нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки не соответствуют действительности; решение по результатам рассмотрения материалов проверки принято 31.07.2008, текст решения изготовлен 04.08.2008;

- в связи с непредставлением необходимых для расчета налогов документов и отсутствием учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, налоговый орган определил расчетным путем в соответствии с пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках, представленных Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (учел все имеющиеся сведения и подобрал для использования аналогии самых подходящих по другим критериям налогоплательщиков); статья 31 Налогового кодекса Российской Федерации не указывает на критерии выбора аналогичного налогоплательщика при применении расчетного метода исчисления налогов; доходы, на которые ссылается предприниматель, как и расходы, понесенные при осуществлении предпринимательской деятельности, не подтверждены документально;

- за 2 квартал 2006 года налоговым органом доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 4400,00 рублей (рассчитанный налогоплательщиком к уплате, согласно налоговой декларации), поскольку налогоплательщик представил налоговую декларацию не в полном объеме (отсутствовал раздел 1.1); установить правомерность исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость в 2006 году, указанную налогоплательщиком, не представлялось возможным при отсутствии первичных бухгалтерских документов, свидетельствующих о правомерности определения налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость; налогооблагаемая база, налоговые вычеты, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет исчислялась налоговым органом путем сложения данных аналогичных налогоплательщиков и деления на количество таких плательщиков (исчисление среднеарифметических показателей), при расчете налоговым органом учтены все суммы налога, заявленные предпринимателем; выручка у заявителя от реализации в отчетный период (квартал) фактически была больше, чем налоговый орган учел по аналогичным налогоплательщикам, следовательно, суммы налога, пени и штрафов доначислены в меньшем размере, чем могли быть доначислены при наличии первичных документов;

- предпринимателем не опровергается факт осуществления в октябре, ноябре 2005 года розничной торговли с торговой точки, расположенной по адресу: г. Абакан, ул. Итыгина, 15А, однако, налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2005 года не представлена; налогоплательщик обязан встать на учет в каждом налоговом органе по месту осуществления предпринимательской деятельности, следовательно, Ильяненко А.Н. обязан был представить декларацию по единому налогу на вмененный доход в налоговый орган Республики Хакасия; представленная налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2005 года в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска не включала расчет по торговой точке, находящейся в г. Абакане;

- отсутствуют основания для применения обстоятельств, смягчающих ответственность, поскольку налогоплательщик является недобросовестным, неоднократно привлекался к налоговой ответственности за различные правонарушения, препятствовал осуществлению налогового контроля.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Ильяненко А.Н. поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в пояснениях по делу от 20.05.2009. Представил сводную таблицу нарушений и оснований оспаривания решения налогового органа.

Представитель налогоплательщика заявил письменное ходатайство о приобщении к материалам дела декларации по налогу на доходы физических лиц за 2008 год, пояснил, что не имелось возможности представить данный документ в суд первой инстанции, поскольку декларация была составлена 10.04.2009, уже после вынесения решения судом первой инстанции.

Представитель налогового органа считает, что декларация за 2008 год не может являться допустимым доказательством по делу, так как налогоплательщиком не представлено доказательств достоверности сведений, указанных в этой декларации.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 159, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство, приобщил к материалам дела налоговую декларацию по налогу на доходы физических лиц за 2008 год для оценки ее на относимость и допустимость.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Ильяненко Александр Николаевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 16.02.1995 администрацией Октябрьского района г. Красноярска за номером 169, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей 10.12.2004 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Октябрьскому району г. Красноярска Красноярского края за основным государственным регистрационным номером 304246334500130.

На основании решения от 05.02.2008 N 6, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя Ильяненко А.Н., по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Индивидуальный предприниматель Ильяненко А.Н. в проверяемом периоде осуществлял следующие виды предпринимательской деятельности:

- оптовую торговлю молочными продуктами и автомобильными запчастями, подлежащую налогообложению по общеустановленной системе;

- розничную торговлю молочными продуктами, детскими игрушками и канцелярскими товарами, подлежащую налогообложению в виде единого налога на вмененный доход.

Налогоплательщиком не были представлены в налоговый орган необходимые для поверки первичные бухгалтерские документы со ссылкой на их утрату (протоколы опроса от 05.02.2008, 07.04.2008), мер к их восстановлению не принято.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в нарушение пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 3 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Минфина России 29.08.2002 N 3756 налогоплательщик не вел раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход и предпринимательской деятельности, в отношении с общеустановленным режимом налогообложения, отражая в Книге покупок расходы, которые относятся к виду деятельности "оптовая торговля" и виду деятельности "розничная торговля".

В связи с тем, что определить объем налоговых обязательств индивидуального при отсутствии первичной бухгалтерской документации оказалось невозможным, налоговый орган определил суммы налогов, подлежащие уплате заявителем в бюджет за 2005, 2006, 2007 годы, расчетным путем на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках, осуществляющих деятельность на территории г. Красноярска. Деятельность, осуществляемая предпринимателем в г. Абакане подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход и при расчете данного вида налога данные аналогичных налогоплательщиков налоговым органом не использовались.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 27.06.2008 N 83, который направлен в адрес налогоплательщика письмом от 01.07.2008 N 05-17/10713, вместе с извещением от 01.07.2008 N 39 о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоится 31.07.2008. Указанное письмо получено Ильяненко А.Н. 09.07.2008, что подтверждается уведомлением о вручении. 31.07.2008 состоялось рассмотрение материалов проверки в отсутствие налогоплательщика (его представителя), извещенного о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (протокол от 31.07.2008 N 20). Возражения на акт выездной налоговой проверки предпринимателем не представлены.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (в полном объеме оформленное 04.08.2008 за номером 99, с внесением изменений от 17.12.2008, 24.12.2008, 19.01.2009). Согласно указанному решению индивидуальный предприниматель Ильяненко А.Н. привлечен к налоговой ответственности, за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной:

1. пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога за неполную уплату:

- налога на доходы за 2005 год - в размере 3485,60 рублей (17 428,00 х 20%);

- налога на доходы за 2006 год - в размере 7993,00 рублей (39 965,00 х 20%);

- единого социального налога за 2005 год - в размере 439,90 рублей (1199,48 руб. х 20%), в том числе: ФБ - 350,30 рублей (1751,48 х 20%), ФФОМС - 89,60 рублей (448,00 х 20%);

- единого социального налога за 2006 год - в размере 3810,15 рублей, в том числе: ФБ - 2 807,96 рублей (14 039,81 х 20%), ФФОМС - 540,17 рублей (2700,85 х 20%), ТФОМС - 462,02 рублей (2310,08 х 20%);

- налога на добавленную стоимость за 2, 3 кварталы 2006 года - в размере 142 875,80 рублей (714 379,00 х 20%);

- налога на добавленную стоимость за февраль, апрель 2006 года - в размере 5633,00 рублей (28 165,00 х 20%), в том числе: за февраль 2006 года - 3855,60 рублей (19 278,00 х 20%), за апрель 2006 года - 1777,40 рублей (8 887,00 х 20%);

- налога на добавленную стоимость за май 2006 года - в размере 283,40 рублей (1417,00 х 20%);

- единого налога на вмененный доход за 4 квартал 2005 года - в размере 906,20 рублей (4531,00 х 20%);

- единого социального налога за 2006 год - в размере 17 474,69 рублей, в том числе: ФБ - 15 129,60 рублей (75 648,00 х 20%), ФСС - 2 193,83 рублей (10 968,96 х 20%), ФФОМС - 832,13 рублей (4 160,64 х 20%), ТФОМС - 1512,96 рублей (7 564,80 х 20%).

Из решения налогового органа следует, что на лицевом счете налогоплательщика ФЛ ФСС по сроку уплаты 13.01.2006 имеется переплата в сумме 18 797,83 рублей, в связи с чем штрафные санкции по статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 2193,83 рублей не взыскиваются.

2. статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление налога на доходы с ФОТ наемных работников, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 47 378,00 рублей начислен штраф в размере 9 475,60 рублей (47 378,00 х 20%).

3. пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в налоговый орган по месту учета в виде взыскания штрафа в размере 41 803,00 рублей, в том числе: за 3 квартал 2007 года - 29 498,00 рублей (84 280 х 5% х 7 мес.), за 4 квартал 2007 года - 12 305,00 рублей (61 525 х 5% х 4 мес.).

4. пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации более 180 дней по истечении установленного срока:

по налогу на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в размере:

- за 2006 год - 724 448,00 рублей, в том числе: май - 2834,00 рублей, декабрь - 721 614,00 рублей;

- за 2007 год - 499 050,70 рублей, в том числе: февраль - 377 431,20 рубля, апрель - 27 586,80 рублей, май - 78 209,50 рублей, июнь - 15 823,20 рублей;

по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2005 года в виде взыскания штрафа в размере 12 233,70 рублей.

Кроме того, указанным решением индивидуальному предпринимателю Ильяненко А.Н. также доначислены и предложены к уплате:

- единый налог на вмененный доход за 4 квартал 2005 года - 4531,00 рубля,

- единый социальный налог за 2006 год - 87 373,44 рублей, в том числе: ФФОМС - 4160,64 рублей, ТФОМС - 7564,80 рублей, ФБ - 75 648,00 рублей;

- налог на доходы физических лиц за 2006 год - 39 965,00 рублей,

- налог на добавленную стоимость 72 446,00 рублей, в том числе - за 2 квартал 2006 года - 18 243,00 рублей, за 3 квартал 2006 года - 18 754,00 рублей, за 1 квартал 2007 года - 35 449,00 рублей;

- единый социальный налог (взнос) за 2005 год - 2199,48 рублей, в том числе ФБ - 1751,48 рубля, ФФОМС - 448,00 рублей;

- единый социальный налог (взнос) за 2006 год - 19 050,74 рублей, в том числе: ФБ - 14 039,81 рублей, ФФОМС - 2700,85 рублей, ТФОМС - 2310,08 рублей;

- пени по единому налогу на вмененный доход - 1423,4 рубля;

- пени по единому социальному налогу - 23 328,82 рублей, в том числе: в ТФОМС - 2046,77 рублей, ФФОМС - 811,30 рублей, ФБ - 20 470,75 рублей;

- пени по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) - 13 637,85 рублей;

- пени по налогу на доходы физических лиц - 9021,56 рубля;

- пени по налогу на добавленную стоимость - 162 794,22 рублей;

- пени по единому социальному налогу (взнос) - 2343,66 рублей, в том числе ФБ - 1568,06 рублей, ФФОМС - 472,23 рубля, ТФОМС - 303,37 рубля.

Решением от 04.08.2008 N 99, с учетом изменений от 17.12.2008, 24.12.2008, 19.01.2009, налоговый орган признал необоснованным возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 991 816,00 рублей.

Считая, решение налогового органа не соответствующим действующему законодательству, нарушающим права и законные интересы, индивидуальный предприниматель Ильяненко А.Н. обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для частичного удовлетворения апелляционной жалобы и изменения судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный акт и действия государственных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании ненормативного акта недействительным, действий - незаконными.

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативные правовые акты государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании таких актов недействительными.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании недействительным ненормативного правового акта принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки (пункт 1). Акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Об отказе лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, или его представителя подписать акт делается соответствующая запись в акте налоговой проверки (пункт 2). Акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма (пункт 5).

Согласно пункту 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений. Пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса. В силу пунктов 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 27.06.2008 N 83. Согласно сопроводительному письму от 01.07.2008 N 05-17/10713 (том 1, л.д. 100) в адрес налогоплательщика налоговым органом направлены: акт выездной налоговой проверки от 27.06.2008 N 83 и извещение от 01.07.2008 N 39 в котором налоговый орган сообщил налогоплательщику время и место рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (31.07.2008 в 14 час. 00 мин.). Указанные документы получены Ильяненко А.Н. 09.07.2008, что подтверждается почтовым уведомлением (том 1, л.д. 101) и не оспаривается заявителем. Возражения на акт выездной налоговой проверки от 27.06.2008 N 83 налогоплательщиком не представлены.

31.07.2008 налоговый орган рассмотрел материалы выездной налоговой проверки в отсутствие представителя налогоплательщика (протокол от 31.07.2008 N 20, решение от 31.07.2008 N 26), и принял решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 04.08.2008 решение N 99 изготовлено в полном объеме. Учитывая личное получение налогоплательщиком извещения от 01.07.2008 N 39, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что индивидуальный предприниматель Ильяненко А.Н. надлежащим образом был уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Факт изготовления решения от 04.08.2008 N 99 не в день рассмотрения материалов проверки (31.07.2008), не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку законодательством не предусмотрено изготовление решения в день рассмотрения материалов налоговой проверки. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.03.2009 N 14645/08.

Таким образом, налоговым органом не нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, установленная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения налогового органа действующему законодательству. Однако, указанный вывод суда первой инстанции не в полной мере соответствует обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Статьей 52 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Налогоплательщиком не представлены в период проверки первичные бухгалтерские документы и регистры бухгалтерского учета. Данное обстоятельство, а также отсутствие раздельного бухгалтерского учета (в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход и предпринимательской деятельности, в отношении с общеустановленным режимом налогообложения) свидетельствуют о наличии у налогового органа оснований для определения сумм налогов (налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость), подлежащих уплате заявителем, расчетным путем на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках, осуществляющих деятельность на территории г. Красноярска.

Подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит критерии выбора аналогичного налогоплательщика при применении расчетного метода исчисления налогов.

Апелляционным судом установлено, что соотношение сумм доходов и расходов сравниваемых предпринимателей несопоставимы, поскольку размер полученного дохода и доля расхода в составе дохода предпринимателей различны (либо значительно меньше, либо значительно больше) по отношению к показателям предпринимателя Ильяненко А.Н., отраженным в налоговых декларациях.

При определении аналогичных налогоплательщиков налоговой инспекцией был учтены только вид деятельности налогоплательщиков - оптовая торговля молочными продуктами на территории г. Красноярска, статус налогоплательщика (индивидуальный предприниматель), численность работников, место нахождение торговых точек (ул. Телевизорная, ул. Шахтеров), поставщики продукции (ООО "Милко", ООО "Юнимилк"), отсутствие доходов от иных видов деятельности.

При этом, налоговым органом не были учтены осуществление иных видов деятельности, иные экономические показатели, характеризующие бизнес каждого из предпринимателей и влияющие на размер доходов и расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Фактический анализ аналогичности налогоплательщиков в оспариваемом решении налогового органа не отражен.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации при определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам. Только в таком случае может быть соблюден баланс публичных и частных интересов, учтена способность налогоплательщика к уплате налога и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетным путем.

При этом не имеет правового значения довод налогового органа о том, что суммы налога, пени и штрафов доначислены в меньшем размере, чем могли быть доначислены при наличии первичных документов. Данный аргумент не свидетельствует об обоснованности доначисления налогов.

Таким образом, налоговым органом необоснованно доначислены налог на доходы физических лиц с доходов предпринимателя в сумме 57 393,00 рублей, единый социальный налог с доходов предпринимателя в сумме 21 250,22 рублей. Учитывая необоснованность доначисления налогов, неправомерным является начисление пени (9021,56 рубля по налогу на доходы физических лиц с доходов предпринимателя, 2343,66 рублей по единому социальному налогу с доходов предпринимателя) и привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа (11 478,60 рублей по налогу на доходы физических лиц с доходов предпринимателя, 4250,05 рублей по единому социальному налогу с доходов предпринимателя).

Кроме того, решением от 04.08.2008 N 99, с учетом изменений от 17.12.2008, 24.12.2008, 19.01.2009, по этим же основаниям доначислен налог на добавленную стоимость 72 446,00 рублей, в том числе, 18 243,00 рублей за 2 квартал 2006 года, 18 754,00 рублей за 3 квартал 2006 года, 35 449,00 рублей за 1 квартал 2007 года (с. 6 изменения от 24.12.2008 к решению); признано необоснованным возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 991 816,00 рублей (с. 7 изменения от 24.12.2008 к решению), признано необоснованным возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 991 816,00 рублей (данную сумму он к возмещению не заявлял, она исчислена расчетным путем, исходя из данных аналогичных налогоплательщиков).

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Согласно пункту 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации). Исходя из статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у налогового органа отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях определения суммы вычетов. Данная правовая позиция отражена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.10.2007 N 8686/07.

Таким образом, индивидуальному предпринимателю необоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 72 446,00 рублей; признано необоснованным возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 991 816,00 рублей, начислены пени в сумме 7046,16 рублей, штраф, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 142 875,80 рублей (таблица 2).

В остальной части сумма налога на добавленную стоимость в размере 1 601 344 отражена индивидуальным предпринимателем самостоятельно в налоговых декларациях, представленных в период проверки, но не уплачена, следовательно, данная сумма отражена в решении правомерно, пени начислены обоснованно, штрафы, предусмотренные статьями 119, 122 Налогового кодекса Российской Федерации начислены правомерно.

Однако, налоговым органом допущена арифметическая ошибка при исчислении суммы штрафа, предусмотренного статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года. В силу пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

Из материалов дела следует, что индивидуальным предпринимателем Ильяненко А.Н. не своевременно представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года. Факт совершения налогоплательщиком правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (непредставление налоговой декларации) подтверждается материалами дела. Согласно оспариваемому решению взысканию с индивидуального предпринимателя подлежит штраф в размере 29 498,00 рублей (84 280 х 5% х 7 мес.). При этом, указанная сумма штрафа превышает 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате (84 280 х 30 % = 25 284,00). Следовательно, налоговый орган необоснованно завысил размер штрафа на сумму 4 214,00 рублей (29 498,00 - 25 284,00).

Довод налогоплательщика в отношении налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2005 года откланяется. В силу статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Статьей 346.28 Налогового Кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода. Налоговым периодом по единому налогу признается квартал (статья 346.30 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что в октябре, ноябре 2005 года индивидуальный предприниматель Ильяненко А.Н. осуществлял розничную торговлю в торговой точке, расположенной по адресу: г. Абакан, ул. Итыгина, 15А. Данный факт не опровергается налогоплательщиком. При этом, налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2005 года индивидуальным предпринимателем не представлена. Налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2005 года представлена в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска без расчета налога по торговой точке, расположенной в г. Абакане.

Довод налогоплательщика об отсутствии обязанности предоставления налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход по месту осуществления деятельности является необоснованным.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах у индивидуального предпринимателя В соответствии с частью 3 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

В целях проведения налогового контроля налогоплательщики подлежат постановке на учет в налоговых органах соответственно по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, месту жительства физического лица, а также по месту нахождения принадлежащего им недвижимого имущества и транспортных средств и по иным основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом (пункт 1 статьи 83 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действующей в спорный период). Поскольку, в силу статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации у индивидуального предпринимателя Ильяненко А.Н. имеется обязанность постановки на налоговый учет по месту осуществления предпринимательской деятельности (в том числе, по месту нахождения торговой точки в Республике Хакасия), следовательно, это влечет обязанность представления налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 4 квартал 2005 года в налоговый орган по данному месту учета.

Факт своевременности представления индивидуальным предпринимателем налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2005 года в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска (по месту нахождения торговых точек, расположенных в г. Красноярске) не освобождает налогоплательщика, осуществляющего предпринимательскую деятельность в разных регионах, от обязанности представления налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в каждый налоговый орган по месту учета.

Таким образом, налоговый орган правомерно привлек индивидуального предпринимателя Ильяненко А.Н. к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2005 года в виде штрафа в размере 12 233,70 рублей.

Довод заявителя о применении смягчающих налоговую ответственность обстоятельств судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с частью 1 статьи 112 Налогового Кодекса Российской Федерации, в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, могут быть признаны: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность. Согласно пункту 3 статьи 114 Налогового Кодекса Российской Федерации, пункту 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

В суде первой инстанции заявитель просил применить в качестве смягчающих ответственность обстоятельств факт того, что он самостоятельно представил в налоговый орган налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за май 2006 года - июнь 2007 года, 3, 4 кварталы 2007 года. Суд первой инстанции обоснованно не принял указанное обстоятельство в качестве смягчающего, так как обязанность уплачивать законно установленные налоги и представлять в налоговый орган налоговые декларации предусмотрена статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации, штраф налоговым органом начислен на основании статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации исходя из сумм налога, исчисленных к уплате в указанных декларациях и до даты представления деклараций.

В суде апелляционной инстанции заявитель дополнительно просит признать в качестве смягчающих ответственность обстоятельств тяжелое финансовое положение и наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей. Суд апелляционной инстанции не признает указанные обстоятельства в качестве смягчающих и отклоняет требование налогоплательщика. Так, представленная налогоплательщиком налоговая декларация по налогу на доходы физических лиц за 2008 год не подлежит признанию достоверным доказательством низкого дохода, поскольку она на момент рассмотрения апелляционной жалобы не проверена налоговым органом. Кроме того, судебная практика в отношении индивидуального предпринимателя Ильяненко А.Н. подтверждает неоднократное искажение налогоплательщиком налоговой отчетности (решение по делу А33-7283).

Кроме того, не подлежит признанию в качестве смягчающего обстоятельства довод налогоплательщика о наличие несовершеннолетних детей, поскольку им не представлены доказательства, подтверждающие нахождение детей на его иждивении (доказательства совместного проживания и оказания материальной помощи детям).

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому, при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета. Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренных главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного орган как стороны по делу.

При подаче заявления о признании ненормативного правового акта недействительным, физическим лицом (индивидуальным предпринимателем) уплачивается государственная пошлина в размере 100,00 рублей (подпункт 3 пункт 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации). Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда уплачивается государственная пошлина в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Таким образом, при подаче апелляционной жалобы размер государственной пошлины для физического лица индивидуального предпринимателя составляет 50,00 рублей.

При подаче заявления в суд первой инстанции индивидуальным предпринимателем Ильяненко А.Н. уплачена государственная пошлина в размере 100,00 рублей по квитанции от 05.11.2008. По первой инстанции судебные расходы по государственной пошлине должны быть распределены следующим образом: поскольку заявленное требование индивидуального предпринимателя удовлетворено частично, то судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган в полном объеме (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08). Таким образом, с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска в пользу индивидуального предпринимателя Ильяненко А.Н. подлежат взысканию судебные расходы в размере 100,00 рублей.

При подаче апелляционной жалобы индивидуальным предпринимателем Ильяненко А.Н. уплачена государственная пошлина в размере 50,00 рублей по квитанции от 13.03.2009. По апелляционной инстанции судебные расходы по государственной пошлине должны быть распределены следующим образом: поскольку требования апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Ильяненко А.Н. удовлетворены частично, то судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган в полном объеме. Таким образом, с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска подлежат взысканию в пользу индивидуального предпринимателя Ильяненко А.Н. судебные расходы в размере 50,00 рублей.

Следовательно, с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска в пользу индивидуального предпринимателя Ильяненко А.Н. подлежат взысканию 150,00 рублей судебных расходов (100,00 + 50,00).

Таким образом, основанием отмены решения суда первой инстанции от 16.02.2008 явилось несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 февраля 2009 года по делу N А33-15431/2008 изменить.

Вынести новый судебный акт.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска от 04.08.2008 N 99 с изменениями от 17.12.2008, 24.12.2008, 19.01.2009 в части предложения уплатить:

57 393,00 рубля налога на доходы физических лиц с доходов предпринимателя, 9021,56 рубль пени, 11 478,60 рублей штрафа, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

21 250,22 рублей единого социального налога с доходов предпринимателя, 2343,66 рубля пени, 4250,05 рублей штрафа, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

72 446,00 рублей налога на добавленную стоимость, 7046,16 рублей пени, 142 875,80 рублей штрафа, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

4214,00 рублей штрафа, предусмотренного статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации (декларация по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года);

а также в части признания необоснованным возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 991 816,00 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска в пользу индивидуального предпринимателя Ильяненко А.Н. 150,00 рублей судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

Г.Н. Борисов Л.Ф. Первухина