Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2009 г. N 03АП-1278/2009

г. Красноярск

"09" июля 2009 г.

А33-14516/2008-03АП-1278/2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "07" июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" июля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

с участием представителей:

заявителя - Бабенко О.И. по доверенности от 18.06.2008,

налогового органа - Белых А.В. по доверенности от 25.02.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" февраля 2009 года по делу N А33-14516/2008, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель Рейнгардт Наталья Дмитриевна обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю о признании незаконным решения от 14 октября 2008 года N 12-26/63 в части:

- доначисления единого налога на вмененный доход за 3, 4 кварталы 2006 года и 2007 год в размере 270 629,0 рублей и пени по налогу в сумме 49 320,31 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Гражданского кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 54 125,80 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "20" февраля 2009 года по делу N А33-14516/2008 заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, налоговый орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления отказать.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал, что суд первой инстанции не рассмотрел спор по существу, а ограничился оценкой доводов относительно нарушения процедуры принятия оспариваемого решения; процедура привлечения налогоплательщика к административной ответственности налоговым органом соблюдена.

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Рейнгардт Наталья Дмитриевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304246227300016, выдано свидетельство серии 24 N 002680989.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка на предмет соблюдения предпринимателем налогового законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

В ходе проверки налоговым органом установлено и отражено в акте проверки N 12-24/36 от 08.08.2008, в том числе, следующие обстоятельства:

-неправомерное применение налогоплательщиком при исчислении единого налога на вмененный доход за 3, 4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 года корректирующего коэффициента базовой доходности К2 равного 0,4, тогда как размер данного коэффициента с учетом реализованного предпринимателем в спорном периоде товара равен 1. Данное нарушение повлекло занижение налогооблагаемой базы и неуплату единого налога на вмененный доход за указанный период в размере 270 629 рублей.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено решение N 12-26/63 от 14.10.2008 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому предпринимателю доначислено 270 629 рублей единого налога на вмененный доход за 3, 4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 года и 49 320,31 рублей пени по указанному налогу. Кроме того, предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение единого налога на вмененный доход за 3,4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 года в виде штрафа в размере 54 125,80 рублей.

Предприниматель с данным решением в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 270 629 рублей, соответствующих пени и штрафа не согласен, считает его не соответствующим действующему налоговому законодательству, в связи с чем, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным в части.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд проверяет оспариваемый акт на соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли.

Согласно положениям подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу пунктов 1, 2, 4, 7 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.

Значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на период не менее чем календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно.

В период с 01.01.2006 по 31.12.2007 на территории города Красноярска действовало значение коэффициента базовой доходности К2, установленное в приложении к Решению Красноярского городского Совета от 29.11.2005 N В-137 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Согласно пункту 6.1.5 указанного приложения для розничной торговли непродовольственными товарами, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, значение коэффициента К2 установлено в размере 0,4.

Пунктом 6.1.7 приложения для специализированной розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, группой товаров - одеждой и (или) обувью, выручка от реализации которой за налоговый период составляет не менее 80% от общего объема выручки по каждому объекту торговли, значение коэффициента К2 установлено в размере 1,0.

Таким образом, законодателем отдельно выделены розничная торговля непродовольственными товарами (не являющаяся специализированной торговлей) и специализированная розничная торговля группой товаров - одежда и (или) обувь, для которых установлены К2 в размере 0,4 и 1,0 соответственно.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено и отражено в акте проверки N 12-24/36 от 08.08.2008, в том числе, неправомерное применение налогоплательщиком при исчислении единого налога на вмененный доход за 3, 4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 года корректирующего коэффициента базовой доходности К2 равного 0,4, тогда как размер данного коэффициента с учетом реализованного предпринимателем в спорном периоде товара равен 1. В связи с чем, налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщик занизил налогооблагаемую базу и не уплатил единый налог на вмененный доход за указанный период в размере 270 629 рублей.

Из оспариваемого решения от 14.10.2008 N 12-26/63 следует, что вывод об осуществлении налогоплательщиком специализированной розничной торговли группой товаров (одежда и обувь) сделан налоговым органом на основании накладных на приобретение товара за период 2006 - 2007 годов, ассортиментного перечня товаров, протокола осмотра помещения от 24.04.2008 N 12-27/51, протокола опроса налогоплательщика от 28.04.2008 N 12-27/54.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган не представил достаточных доказательств, достоверно свидетельствующих об осуществлении налогоплательщиком розничной специализированной торговли одеждой в силу следующего.

Из содержания протокола опроса предпринимателя Рейнгардт Н.Д. от 28.04.2008 N 12-27/54 следует, что налогоплательщик в 2006 - 2007 годах применял корректирующий коэффициент К2 равный 0,4 на основании процентного соотношения общей реализации товаров. В указанный период на реализации находился следующий ассортимент товаров: одежда, обувь, кожгалантерея, парфюмерия, нательное белье, головные уборы, постельное белье, шарфы, палантины, очки, сумки, ремни, подушки, одеяла, детские товары, зонты, новогодние украшения.

Налогоплательщик указал, что ассортимент реализуемого товара подтверждается частично накладными, часть товара закупалась на рынке без документов. Учет реализованного товара ведется налогоплательщиком по тетрадям, книги учета представлены в полном объеме.

Согласно протоколу опроса свидетеля N 12-27/135 от 17.09.2008, продавец Яричина Т.С. указала, что в спорный налоговый период реализовывался следующий товар: брюки, часы настенные и ручные, рюкзаки, нижнее белье, палатки, юбки, обувь, парфюмерия, лодки и прочее. Свидетель подтвердил факт реализации в 2006 - 2007 годах палаток, мангалов, шампуров, надувных матрасов, автомобильных чехлов.

Согласно ассортиментному перечню, налогоплательщик осуществлял торговлю косметикой, парфюмерией, обувью, шарфами, бельем, колготками, носками, одеждой.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве надлежащего доказательства по делу протокол осмотра помещения от 24.04.2008, поскольку указанный в протоколе перечень находящихся в торговой точке налогоплательщика товаров указан по состоянию на момент осмотра и не подтверждает реализацию тех или иных видов товаров в период 2006 -2007 годов.

Из оспариваемого решения следует, что налогоплательщик в спорный период реализовывал товар в двух торговых точках: г. Красноярск, ул. Волгоградская,21 и ул. Бийская, 5 "а".

Ссылка налогового органа на то, что в изъятых у налогоплательщика тетрадях учета реализованного товара категория "одежда и обувь" составляет 100%, не принимается в качестве доказательства осуществления налогоплательщиком специализированной розничной торговли одеждой, поскольку указанные тетради изъяты только из торговой точки, расположенной по адресу: г. Красноярск, ул. Бийская, 5 "а".

Кроме того, как указывает налоговый орган в оспариваемом решении, представленные налогоплательщиком накладные на приобретение товара свидетельствуют о приобретении одежды и обуви. При этом, в книгах учета реализованного товара категория "обувь" отсутствует полностью.

Таким образом, из материалов дела следует, что у налогоплательщика учет приобретенного и реализованного товара не ведется надлежащим образом. Вместе с тем, ненадлежащее ведение учета товаров не является правовым основанием для вывода о том, что налогоплательщик осуществляет специализированную торговлю одеждой, также как не является основанием для доначисления единого налога на вмененный доход.

С учетом распределения бремени доказывания, налоговый орган не представил достаточных доказательств того, что в спорный период налогоплательщик осуществлял специализированную торговлю одеждой, выручка от реализации которой составила не менее 80% от общего объема реализованного товара.

В связи с чем, решение от 14.10.2008 N 12-26/63 в части доначисления единого налога на вмененный доход за 3, 4 кварталы 2006 года и 2007 год в размере 270 629,0 рублей, пени в сумме 49 320,31 рублей и штрафа в сумме 54 125,80 рублей, является необоснованным и неправомерным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не соблюдена процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям пунктом 14 статьи 101 Кодекса отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, возражения налогоплательщика и материалы проверки рассмотрены налоговым органом 29.08.2008 с участием представителя налогоплательщика Бабенко О.И., о чем свидетельствует протокол от 29.08.2008 N 102.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговый орган принял решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 10.09.2008 N 12-25/08.

Согласно протоколу от 10.10.2008 материалы налоговой проверки рассмотрены в отсутствие налогоплательщика, 10.10.2008 рассматривались материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля:

- протокол опроса свидетеля от 17.09.2008 N 12-27/135;

- уведомления о вызове свидетеля.

В качестве доказательств надлежащего извещения налогоплательщика о дате и времени рассмотрения материалов проверки, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган указал, что уведомление направлено по факсу 09.10.2008 на телефон 91-72-33, сообщение получено Бабенко О.И. 09.10.2008.

Из представленного налоговым органом журнала направленных факсов следует, что факс на номер представителя налогоплательщика Бабенко О.И. 91-72-33 отправлен 09.10.2008 в 15 часов 44 минуты.

Таким образом, уведомление о рассмотрении материалов проверки 10.10.2008 в 11-00 часов направлено представителю налогоплательщика только в 15- 44 час. 09.10.2008. При этом, направление уведомления по факсу не свидетельствует о том, что данный факс получен в это же время представителем.

Суд апелляционной инстанции считает, что направление уведомления по факсу менее чем за сутки до времени рассмотрения материалов проверки не является надлежащим уведомлением, которое должно быть направлено заблаговременно.

Кроме того, из пояснений Бабенко О.И. следует, что о рассмотрении материалов дополнительной проверки он был извещен в телефонном режиме около 10-00 часов 10.10.2008 (т.1, л.д. 103).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган не обеспечил налогоплательщику возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов дополнительной налоговой проверки, не обеспечил возможность ознакомиться с указанными материалами и возможность представить по ним объяснения. Данное нарушение является существенным нарушением процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Выводы суда первой инстанции о том, что материалы налоговой проверки рассматривались 14.10.2008; 10.10.2008 решение не принималось, являются ошибочными. Вместе с тем, данные выводы не привели к принятию неправильного решения.

На основании вышеизложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 февраля 2009 года по делу N А33-14516/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи

Г.А. Колесникова Л.А. Дунаева