Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2009 г. N 03АП-2341/2009

г. Красноярск

10 июля 2009 г.

Дело N А33-6492/2009/03АП-2341/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 20 мая 2009 года по делу N А33-6492/2009, принятое судьей Е.М.Шайхутдиновым по заявлению Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края к обществу с ограниченной ответственностью Инвестиционная компания "Строительство. Инвестиции. Реконструкция. Отделка. Сооружения" о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Карсунцевой Н.А. - по доверенности N 9 от 01.04.2009,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

установил:

Служба строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Инвестиционной компании "Строительство. Инвестиции. Реконструкция. Отделка. Сооружения", сокращенное фирменное наименование общества на русском языке - ООО Инвестиционная компания "СТРОИНРОС" о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 мая 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, административный орган обратился с апелляционной жалобой, мотивируя тем, что в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что подтверждается актом проверки, материалами фотофиксации, протоколом об административном правонарушении.

ООО Инвестиционная компания "СТРОИНРОС", извещенная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (уведомление N 368016), в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие указанного лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО ИК "СТРОИНРОС" зарегистрировано в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 46 по г. Москве 11.08.2004 за основным государственным регистрационным номером 1047796594009, осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе по строительству, реконструкции и отделке объектов недвижимости.

Как следует из материалов дела, ООО ИК "СТРОИНРОС" на основании разрешения на строительство от 29.09.2006 N ДГИ осуществляет строительство объекта капитального строительства "Торгово-развлекательный комплекс с инженерным обеспечением", расположенного по адресу: г.Красноярск, Советский район, ул. Белинского.

24.03.2009 административным органом проведена проверка деятельности ответчика по строительству объекта по указанному адресу на предмет соблюдения градостроительного законодательства.

По результатам проверки составлены акт проверки от 24.03.2009 N 342/09-ДПО и протокол от 27.03.2009 N 218-суд об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ, в которых отражены следующие факты:

- застройщиком по объекту юридическим лицом ОOO ИК "СТРОИНРОС" проводились работы по монтажу технологического оборудования в помещениях (кинотеатров, детского развлекательного центра на 4 этаже). На 1 этаже в помещении выполнялись электромонтажные работы и расстановка технологического оборудования. На 4 этаже выполнялись отделочные работы по устройству облицовки стен гипсокартонном, шпатлевания стен и т.д. В торговых помещениях находились работники офисов и покупатели торговых помещений. В боулинг клубе находились посетители и обслуживающий персонал;

- ограждение по периметру строительной площадки убрано, в том числе демонтировано бетонное ограждение строительной площадки, прилегающей к жилому дому N 8 "А" по ул. Островной. Существующее деревянное ограждение жилого дома не повреждено и находилось на расстоянии 0,5м-0,6м от бетонного ограждения строительной площадки. С юго-западной стороны ограждение жилого дома выполнено из металлической сетки "Рабица";

- жилого дома N 8 "А" по ул. Островной не существует, на его месте находится строительный мусор, отдельные элементы деревянных строительных конструкций. Ограждение участка по пepиметру отсутствует;

- благоустройство строительной площадки (асфальтовое покрытие) вокруг прилегающей территории торгово-развлекательного комплекса выполнено;

- объект находится в эксплуатации;

- разрешение на ввод объекта в эксплуатацию отсутствует;

- в нарушение п. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ от 29.12.04 N 190-ФЗ, продолжаются работы до составления акта об устранении выявленных ранее нарушений, указанных в предписаниях административного органа от 12.01.2009 N 2044/ДПО и от 24.02.2009 N 167-2/ДПО;

- не обеспечив устранение выявленных нарушений, ООО ИК "СТРОИНРОС" до составления акта об устранении выявленных недостатков продолжило строительно-монтажные работы на объекте;

- застройщиком ООО ИК "СТРОИНРОС", в нарушение требований п. 1 предписания от 24.02.2009 N 167-2/ДПО эксплуатация объекта не приостановлена; не получено в установленном порядке и не представлено в адрес Службы разрешение на ввод объекта в эксплуатацию;

- в нарушение требований п. 2 предписания от 12.01.2009 N 2044/ДПО не проведено техническое обследование и не представлено в установленном порядке заключение о состоянии несущих и ограждающих конструкций и выполненных мероприятий по устранению всех ранее выявленных ОАО "Красноярский ПромстройНИИпроект" и ОАО "НТП" и указанных в заключении замечаний;

- не представлено повторное заключение государственной экспертизы по откорректированной проектной документации (включительно на откорректированный проект подпорной стены для устройства набережной вдоль протоки острова "Татышев");

- не проведено техническое обследование (организацией, имеющей лицензию на проведение обследования) монолитного перекрытия по всем этажам и не представлена копия заключения в административный орган;

- дальнейшее продолжение эксплуатации объекта, а также одновременное выполнение строительно-монтажных работ на строящейся части объекта при отсутствии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и заключения на обследование смонтированных несущих конструкций здания расценено заявителем как нарушение ООО ИК "СТРОИНРОС" требований п.3.13, п.5., п.7 СНиП 12-01-2001 "Организация строительства".

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд в соответствии с частью 3 статьи 23.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для наложения на ответчика санкций, предусмотренных частью 3 статьи 9.5 Кодекса.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

По смыслу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело. При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе, а также представляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что протокол об административном правонарушении является основным процессуальным документом, являющимся доказательством совершения лицом, привлекаемым к административной ответственности, административного правонарушения.

Как следует из положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов такого лица.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если законный представитель юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, извещен в установленном порядке.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 27.03.2009 N 218-суд составлен в отсутствие законного представителя общества.

В качестве доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола административный орган представил уведомление от 24.03.2009 о том, что генеральный директор общества приглашается на составление протокола об административном правонарушении 27.03.2009 в 17-00 часов, отчет об отправке факса от 25.03.2009 (л.д. 16, 17).

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 29.01.2009 N 19520В/2009, законным представителем общества является генеральный директор Тисецкий А.Н., местом нахождения общества является: г.Москва, пер. Старомонетный, 9, стр.1 (л.д. 39-42).

Уведомление от 24.03.2009 вручено заместителю директора Молчанову М.Ю. 24.03.2009 в г. Красноярске. Учитывая, что законный представитель общества находится в г. Москве, вручение указанного уведомления 24.03.2009 заместителю директора Молчанову М.Ю. не является надлежащим уведомлением законного представителя общества.

Отчет об отправке факса от 25.03.2009.2009 не содержит сведений о том, какая информация отправлялась по факсу. В связи с чем, данный документ не является надлежащим доказательством.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о предварительном направлении уведомления о дате составления протокола об административном правонарушении по юридическому адресу общества: г.Москва, пер. Старомонетный, 9, стр.1.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административным органом не доказан факт надлежащего уведомления законного представителя общества о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении от 27.03.2009 N 218-суд составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола, в связи с чем, не является надлежащим доказательством по делу.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя лишило общество возможности воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями защиты при производстве по делу об административном правонарушении, предоставленными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, такое процессуальное нарушение носит существенный характер и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции установил основания для отказа в в удовлетворении требования Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края о привлечении общества с ограниченной ответственностью Инвестиционная компания "Строительство. Инвестиции. Реконструкция. Отделка. Сооружения" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях ООО ИК "СТРОИНРОС" признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продолжение работ до составления актов об устранении выявленных уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации недостатков при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективная сторона указанная административного правонарушения предполагает наличие выявленных органом строительного надзора нарушений при проведении соответствующих строительных работ и продолжение лицом указанных работ, до составления актов об устранении выявленных недостатков.

При этом, осуществление лицом работ по строительству объекта, в отношении которых органом строительного надзора недостатков не выявлено, не образует состава указанного административного правонарушения.

По смыслу статей 26.2., 28.2., 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Следовательно, иные доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, при составленном с нарушением закона протоколе (постановлении), не отвечают критерию допустимости доказательств.

В протоколе от 27.03.2009 N 218-суд об административном правонарушении имеется ссылка на факт продолжения работ до составления акта об устранении выявленных ранее нарушений, указанных в предписаниях административного органа от 12.01.2009 N 2044/ДПО и от 24.02.2009 N 167-2/ДПО. Однако в протоколе не изложено описание каких-либо конкретных действий, работ, осуществление которых продолжено ответчиком в нарушение предписаний от 12.01.2009 N 2044/ДПО и от 24.02.2009 N 167-2/ДПО, то есть не описаны признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 11-12, 56-57).

Следовательно, протокол от 27.03.2009 N 218-суд не отвечает требованиям части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку из протокола не представляется возможным установить наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод административного органа о том, что состав административного правонарушения подтверждается актом проверки и фотоматериалами как несостоятельный, поскольку в данных документах также не изложено описание конкретных действий и работ, осуществление которых было продолжено обществом в нарушение указанных предписаний (л.д. 21-22, 48).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель не доказал относимость недостатков, выявленных в результате проведенной 24.03.2009 проверки деятельности ответчика по строительству объекта "Торгово-развлека-тельный комплекс с инженерным обеспечением", расположенного по адресу: г.Красноярск, Советский район, ул. Белинского, к содержащимся в предписаниях от 12.01.2009 N 2044/ДПО и от 24.02.2009 N 167-2/ДПО нарушениям и факт продолжения ответчиком соответствующих работ.

Указанный в протоколе от 27.03.2009 N 218-суд об административном правонарушении факт эксплуатации объекта без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию может свидетельствовать о наличии в действиях ООО ИК "СТРОИНРОС" признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 20 мая 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 мая 2009 года по делу N А33-6492/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова