Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2009 г. N 03АП-3098/2009

г. Красноярск

28 августа 2009 г.

Дело N А33-6658/2009-03АП-3098/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шошина П.В.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии:

от Главного управления внутренних дел по Красноярскому краю (заявителя) - Гоголь Т.В. - представителя по доверенности от 22.12.2008 N 16,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ответчика) - Хариной О.А. - представителя по доверенности от 13.08.2009 N 57, Чудиновой Т.М. - представителя по доверенности от 14.01.2009 N 6,

рассмотрев апелляционную жалобу Главного управления внутренних дел по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 22 июня 2009 года по делу N А33-6658/2009, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

Главное управление внутренних дел по Красноярскому краю (далее - ГУВД по Красноярскому краю) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС) о признании незаконными решения от 04.03.2009 N 040, 050, 055, 056, 057, 058, 059, 060 и предписания от 04.03.2009 N 040, 050, 055, 056, 057, 058, 059.

Определением от 20.05.2009 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 июня 2009 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ГУВД по Красноярскому краю обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своих доводов заявитель в апелляционной жалобе ссылается на несоответствие закону выводов арбитражного суда о том, что указанные в форме 3 сведения о производителе, марке предлагаемых к поставке товаров и техническое описание товаров не равнозначны сведениям о качестве работ.

Указанный вывод суда, по мнению заявителя, противоречит статьям 5, 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), а также статье 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая предусматривает обязанность подрядчика предоставлять качественные материалы при выполнении работ с его иждивением, следовательно, и право заказчика определять требования к качеству указанных материалов.

Заявитель апелляционной жалобы также указывает, что в материалах дела отсутствуют уведомления о времени и месте судебного заседания третьих лиц, привлеченных к участию в деле, а именно: ООО СК "Русский медведь", ООО "Рем-Строй", ООО Спецстроймонтаж", ООО МавинТехникс". Таким образом, арбитражный суд, рассмотрев дело в отсутствие лиц, участвующих в деле, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, допустил нарушение норм процессуального права, влекущее отмену судебного акта в любом случае (пункт 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом в нарушение части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дана оценка доводу заявителя о том, что Красноярское УФАС, выдав предписание о внесении изменений в документацию об аукционе и отмене протоколов, составленных в ходе аукциона, вышло за пределы полномочий, предоставленных ему законом.

Суд не в полной мере исследовал вопрос соблюдения ответчиком процедуры рассмотрения жалоб участников размещения заказа на действия (бездействие) государственного заказчика, предусмотренной статьей 60 Закона N 94-ФЗ, отсутствие нарушений прав участников размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалоб.

Красноярское УФАС в представленном суду отзыве на апелляционную жалобу с доводами заявителя не согласилось, ссылаясь на то, что установленные заказчиком в форме N 3 "Предложения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товаров (качество работ, услуг) и иных условиях исполнения контракта на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг)" требования об указании производителя строительных материалов, марки материалов и техническое описание работ неконкретны, применимы при проведении торгов на поставку товара.

Как считает ответчик включение указанных требований в состав сведений о качестве работ (услуг) противоречит требованиям части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, не допускающей требовать от участника размещения заказа иных, за исключением установленных частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, документов и сведений.

Ответчик также указывает, что при обозначении в дефектной ведомости аукционной документации моделей, торговых марок строительных материалов, используемых при выполнении работ, отсутствуют слова "или эквивалент", что является нарушение части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Ненадлежащее уведомление ООО СК "Русский медведь", ООО "Рем-Строй", ООО Спецстроймонтаж", ООО МавинТехникс" о времени и месте судебного заседания не могло привести к принятию неправильного решения арбитражного суда, поскольку оспариваемый правовой акт Красноярского УФАС направлен на восстановление прав и законных интересов указанных третьих лиц.

По мнению ответчика, права участников размещения заказа при рассмотрении их жалоб Красноярским УФАС не были нарушены, поскольку возражения на жалобы в период с 26.02.2009 по 04.03.2009 от других участников размещения заказа не поступали, а кроме того любой участник размещения заказа имел возможность присутствовать на заседании по рассмотрению данных жалоб и высказать свою позицию.

Как утверждает ответчик принятое им предписание о внесении изменений в документацию об аукционе принято в рамках полномочий, предоставленных ему законодательством Российской Федерации, поскольку в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать заказчику, аукционной комиссии предписание об устранении нарушений прав и законных интересов участников размещения заказа, в том числе об аннулировании торгов.

От третьих лиц письменные отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.08.2009 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 26.08.2009.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения, просил суд оставить обжалуемый судебный акт без изменений.

Третьи лица, без самостоятельных требований относительного предмета спора, привлеченные к участию в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд рассматривает дело в отсутствие третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

23.01.2009 ГУВД по Красноярскому краю объявлено о размещении заказа путем проведения торгов в форме открытого аукциона на право выполнения работ по капитальному ремонту помещений для нужд ГУВД по Красноярскому краю и территориальных органов и подразделений внутренних дел края (далее открытый аукцион).

Приказом ГУВД по Красноярскому краю от 31.12.2008 N 1027 утвержден состав единой комиссии ГУВД по Красноярскому краю по проведению открытого аукциона (т.3 л.д.31).

Согласно протоколу от 19.02.2009 N 9р рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе (т.4 л.д.35-84) единая комиссия ГУВД по Красноярскому краю отказала в допуске к участию в аукционе 68 участникам размещения заказа.

ООО "ХакасТоргСтрой", ООО "Акустические материалы", ООО СК "Исполин", ООО "Строительно-монтажная компания", ООО "Диалог", ООО "Технодом", ООО СК "Галикон" обжаловали действия заказчика и единой комиссии ГУВД по Красноярскому краю в Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

По результатам рассмотрения жалоб указанных участников размещения заказа 04.03.2009 комиссией Красноярского УФАС принято решение N 040, 050, 055, 056, 057, 058, 059, 060, которым ГУВД по Красноярскому краю признано виновным в нарушении статьи 34, 35 Закона N 94-ФЗ при формировании документации об аукционе и требований к составу заявки, Единая комиссия ГУВД по Красноярскому краю также признана нарушившей требования Закона N 94-ФЗ.

На основании указанного решения ГУВД по Красноярскому краю выдано предписание от 04.03.2009 N 040, 050, 055, 056, 057, 058, 059 об отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения открытого аукциона и внесение следующих изменений в документацию об открытом аукционе:

1) установить требования в строгом соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ;

2) соблюсти требования части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ;

3) установить требования к составу заявки на участие в аукционе в строгом соответствии со статьей 35 Закона N 94-ФЗ;

4) продлить срок подачи заявок на участие в аукционе не менее чем на 15 дней.

ГУВД по Красноярскому краю считая вынесенные Красноярским УФАС решение и предписание незаконными, нарушающими его права и законные интересы обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 июня 2009 года в удовлетворении заявления отказано.

Полагая решение суда незаконным и необоснованным ГУВД по Красноярскому обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с рассматриваемой жалобой.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц входят следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением и действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Апелляционная инстанция полагает, что арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, исходя из следующих оснований.

В силу части 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона N 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Согласно статье 32 Закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

В силу части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Признавая жалобы ООО СК "Исполин" и ООО "Строительно-монтажная компания" обоснованными, жалобы ООО "ХакасТоргСтрой", ООО "Акустические материалы", ООО "Диалог", ООО "Технодом" частично обоснованными, а действия аукционной комиссии по отказу в допуске к участию в аукционе указанным участникам размещения заказа не соответствующими требованиям Закона N 94-ФЗ, и вынося оспариваемые решение и предписание, антимонопольный орган исходил из того, в нарушение части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе содержит требования, не предусмотренные частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела в документации об аукционе, а именно в форме N 3 "Предложения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товаров (качество работ, услуг) и иных условиях исполнения контракта на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) заказчиком установлены следующие требования: "участником указывается производитель, марка предлагаемых к поставке товаров и техническое описание товаров (описание работ, услуг и пр.)" (т.1 л.д.68). Причем как следует из пояснений заявителя, данных при рассмотрении жалоб ответчиком, заказчик под указанными требованиями имел в виду производителя строительных материалов, а также указание марки материалов и техническое описание работ.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заказчик или уполномоченный орган в документацию об аукционе на выполнение работ вправе включать требования к результатам работ и иным показателям, связанным с определением соответствия работ потребностям заказчика и не вправе предъявлять требования к функциональным (потребительским свойствам) товара.

Доводы апелляционной жалобы, направленные на иное толкование пункта 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, ошибочны и не могут служить основанием к отмене судебного решения.

Кроме того, указанные в форме N 3 документации об аукционе требования к качеству работ неконкретны, допускают неоднозначное их толкование.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на нарушение судом первой инстанции пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не находит подтверждения в материалах дела.

Определением от 20.05.2009 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, в том числе ООО СК "Русский медведь", ООО "Рем-Строй", ООО Спецстроймонтаж", ООО МавинТехникс".

Указанным третьим лицам направлена копия определения суда от 20.05.2009, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 44865 (т.2 л.д.90), 44916 (т.2 л.д.103), 44946 (т.2 л.д.105). Письмо с копией определения, направленное заказным письмом с уведомлением ООО СК "Русский медведь" возвращено в арбитражный суд с отметкой "истек срок хранения", иными адресами стороны и суд не располагали. В порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третье лицо об изменении адреса во время производства по делу суд не извещало.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Кроме того в соответствии с частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

По результатам рассмотрения заявок аукционная комиссия отказала в допуске к участию в аукционе указанным участникам размещения заказа по пунктам 2, 4 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ.

Учитывая, что оспариваемые правовые акты Красноярского УФАС направлены на восстановление прав и защиту законных интересов данных участников размещения заказа рассмотрение дела без учета доводов этих лиц не могло привести к принятию судом неправильного решения.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд.

Согласно пунктам 4.1, 4.1.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006 N 324, к полномочиям территориального антимонопольного органа, в том числе, относится осуществление контроля за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В соответствии с пунктами 1, 2, 5, 9, 10 статьи 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти путем плановых и внеплановых проверок.

Внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. По результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается решение.

При выявлении в результате проведения внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений, в том числе об аннулировании торгов.

Предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, выданное уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Согласно пункту 3.37 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379 действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть: отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов; внесение изменений в документацию об аукционе, при этом срок подачи заявок на участие в торгах должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок; проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ; иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

В силу изложенного апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Красноярский УФАС в пределах своей компетенции обоснованно выдал заказчику и аукционной комиссии обязательное предписание для устранения нарушений закона.

Права заявителей жалоб в данном случае могли быть восстановлены в случае отмены всех протоколов, а также совершения иных действий, указанных в оспариваемом предписании.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не дал оценку обстоятельствам, касающимся соблюдения ответчиком процедуры рассмотрения жалоб участников размещения заказа на действия (бездействие) государственного заказчика, опровергается материалами дела.

Обжалуемый судебный акт содержит результаты оценки доказательств, представленных ответчиком в подтверждение соблюдения сроков размещения на официальном сайте информации о поступлении жалоб, подачи возражений на жалобы, рассмотрения жалоб (стр.8).

Оценив указанные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения недействительным.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органом местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя правомерно принял решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ, вступившего в силу с 31.01.2009) заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 июня 2009 года по делу N А33-6658/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий судья

П.В. Шошин

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова