Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2009 г. N 03АП-3040/2009

г. Красноярск

"24" августа 2009 г.

Дело N А33-3754/2009-03АП-3040/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "17" августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" августа 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от ООО "МОБИЛОН" - Расковой Ю.С., представителя по доверенности от 10.03.2009,

от ОАО "Сибирьтелеком" - Серебрякова Д.С., представителя по доверенности от 30.12.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МОБИЛОН"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "15" июня 2009 года по делу N А33-3754/2009, принятое судьей Красовской С.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "МОБИЛОН" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Сибирьтелеком" в лице Красноярского филиала открытого акционерного общества "Сибирьтелеком" об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора о присоединении на местном уровне сетей электросвязи от 19.01.2009 N 40274, между ООО "МОБИЛОН" и Красноярским филиалом ОАО "Сибирьтелеком" и принятии договора в редакции, изложенной ООО "МОБИЛОН" в протоколе разногласий и дополнении к протоколу разногласий, следующие положения:

- пункты 1.1, 3.5, 4.20, 11.1 проекта договора о присоединении;

- Приложение N 2а (Таблица 1.1., Таблица 2.1.) к договору о присоединении сетей электросвязи от 19.01.2009 N 40274.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15.06.2009 в удовлетворении исковых требований ООО "МОБИЛОН" отказано, спорные пункты договора приняты в редакции ОАО "Сибирьтелеком".

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Как полагает истец, решение арбитражного суда первой инстанции является незаконным и подлежит отмене, поскольку установление объема услуг по пропуску трафика, подлежащего гарантированной оплате, напрямую относится к услуге по пропуску трафика, который является взаимным. По мнению заявителя, к спорным правоотношениям применима статья 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающая понуждение к заключению договора при недостижении согласия сторонами. Истец также полагает, что услуга присоединения направлена на удовлетворение потребностей обоих операторов связи, участвующих в процессе присоединения, поскольку потребность в организации телефонного соединения своего абонента с абонентом другой сети возникает у каждого оператора. По мнению истца, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам истца о фактическом наличии на стороне истца точки присоединения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, просит оставить в силе судебный акт, указывая на его законность и обоснованность.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

20.01.2009 ОАО "Сибирьтелеком" направило в адрес ООО "МОБИЛОН" для рассмотрения подписания в десятидневный срок проект договора о присоединении сетей электросвязи N 40274 от 19.01.2009.

09.02.2009 ООО "МОБИЛОН" направило в адрес ОАО "Сибирьтелеком" протокол разногласий к проекту договора N 40274 от 19.01.2009, в котором указало на необходимость дополнить проект договора Приложением N 2а (Таблица 1.1), изменить содержание пункта 2.1. Таблицы N 2.2 Приложения N 2 к договору о присоединении, а именно:

Приложение N 2а к договору о присоединении сетей электросвязи N 40274 от 19.01.2009:

ТАРИФЫ НА УСЛУГИ ПРИСОЕДИНЕНИЯ И УСЛУГИ ПО ПРОПУСКУ ТРАФИКА

1.1. Услуги по пропуску трафика, подлежащие гарантированной оплате СИБИРЬТЕЛЕКОМОМ

Таблица N 1.1.,

Наименование

Объем тарификации,

минут**

Количество точек присоединения,

обеспечивающих возможность установления одновременно

одного соединения

Цена руб.

(без учёта

НДС)

Стоимость

руб. (без

учёта

НДС)

1.

Услуги по пропуску трафика (объем совокупных услуг* по пропуску трафика, подлежащих гаран-тиированной оплате СИБИРЬТЕЛЕКОМОМ)

1000,0

N

Т

S

1.1.

в г. Красноярск

1000,00

120 (4Е1)

0,22

26 400,00

* Любые услуги по пропуску трафика, оказываемые ОПЕРАТОРОМ СИБИРЬТЕЛЕКОМУ по настоящему договору в соответствии с п.1. Таблицы N 2.2. настоящего Приложения, через одну точку присоединения либо через все точки присоединения по одному местоположению (населенному пункту).

**Если фактически потребленный СИБИРЬТЕЛЕКОМОМ объем совокупных услуг по пропуску трафика в расчетном периоде меньше 1000 (одной тысячи) минут на одну точку присоединения, стоимость оказанных СИБИРЬТЕЛЕКОМУ услуг по пропуску трафика рассчитывается по формуле: S=N*1000*T, где

V - объем трафика, пропущенный через все точки присоединения по месту их расположения в населенном пункте,

S - стоимость оказанных услуг,

Т - цена, установленная действующим Прейскурантом ОПЕРАТОРА.

2. Изменить пункт 2.1.1 Таблицы N 2.2. Приложения N 2

2.2.Фактически оказанные услуги по пропуску трафика

Таблица N 2.2.

N п/п

Полное наименование услуги

Краткое наименование услуги*

Ед. изм.

Тариф, руб. (без НДС)

1.

Услуга местного завершения вызова на сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

1.1.

Услуга местного завершения вызова на сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

1.1.1.

Услуга местного завершения вызова на узле связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное завершение вызова на узле связи СТК

60 секунд

0,08

1.1.2.

Услуга местного завершения вызова на смежном узле связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное завершение вызова на смежном узле связи СТК

60 секунд

0,22

1.1.3.

Услуга местного завершения вызова на сеть связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное завершение вызова на сеть СТК с 1 тразит. узлом

60 секунд

0,24

1.2.

Услуга местного инициирования вызова на сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

1.2.1.

Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное инициирование вызова на узле связи СТК

60 секунд

0,08

1.2.2.

Услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное инициирование вызова на смежном узле связи СТК

60 секунд

0,22

1.2.3.

Услуга местного инициирования вызова с одним транзитным узлом сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное инициирование вызова с 1 тразит. узлом на сети СТК

60 секунд

0,24

1.3.

Услуга местного завершения вызова на сеть другого оператора

1.3.1.

Услуга местного завершения вызова на узле связи сети связи другого оператора связи

Местное заверш.вызова на узле связи др. опер.

60 секунд

0,31

1.3.2.

Услуга местного завершения вызова на смежном узле связи сети связи другого оператора связи

Местное заверш.вызова на смеж. узле связи др. опер.

60 секунд

0,45

1.4.

Услуга местного инициирования вызова на сети связи другого оператора связи

1.4.1.

Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи другого оператора связи

Местное инициир. вызова на узле сети др. оператора

60 секунд

0,31

1.3.2.

Услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи другого оператора связи

Местное инициир. вызова на смеж. узле сети др. оператора

60 секунд

0,45

2.

Услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором

2.1.

Услуга местного завершения вызова на сети связи ОПЕРАТОРА

2.1.1.

Услуга местного завершения вызова

на узле связи сети связи

ОПЕРАТОРА

60 секунд

0,45

2.2.

Услуга местного инициирования вызова с сети связи ОПЕРАТОРА

2.2.1.

Услуга местного инициирования

вызова на узле связи сети связи ОПЕРАТОРА

60 секунд

0,08

В редакции договора N 40274 от 19.01.2009, предложенной ОАО "Сибирьтелеком", содержание Приложения N 2 к договору о присоединении изложены в следующей редакции:

ТАРИФЫ НА УСЛУГИ ПРИСОЕДИНЕНИЯ И УСЛУГИ ПО ПРОПУСКУ ТРАФИКА

1. Услуги присоединения, оказываемые ОПЕРАТОРУ

1.1. Единовременная плата

Таблица N 1.1.

п/п

Полное наименование

Краткое

Вид платежа

Цена,

руб. без

Колич

ество

Сумма,

руб. без

НДС

услуги

наименова ние услуги

НДС

точек приео едине

ния

1.

Организация

точки

присоединения на

местном уровне

присоединения

Орг. точ.

присоед.

на мест.уров.

присоед, за

точ. циф. кан.

2048кб/с

Единовременный платеж за точку присоединения, обес-печивающую возможность установления 30 телефонных соединений (ИКМ) в цифро-вом канале 2048 кбит/с

30 000,00

120 000,00

2.1. Услуги по пропуску трафика, подлежащие гарантированной оплате ОПЕРАТОРОМ

Таблица N 2.1.

Наименование

Объем тарификации,

минут**

Количество точек присоединения,

обеспечивающих возможность установления одновременно

одного соединения

Цена руб.

(без учёта

НДС)

Стоимость

руб. (без

учёта

НДС)

1.

Услуги по пропуску трафика (объем совокупных услуг* по пропуску трафика, подлежащих гаран-тиированной оплате ОПЕРАТОРОМ)

1000,0

N

Т

S

1.1.

в г. Красноярск

1000,00

120 (4Е1)

0,22

26 400,00

* Любые услуги по пропуску трафика, оказываемые СИБИРЬТЕЛЕКОМ ОПЕРАТОРУ по настоящему договору в соответствии с п.1. Таблицы N 2.2. настоящего Приложения, через одну . точку присоединения либо через все точки присоединения по одному местоположению (населенному пункту).

**Если фактически потребленный Оператором объем совокупных услуг по пропуску трафика в расчетном периоде меньше 1000 (одной тысячи) минут на одну точку присоединения, стоимость оказанных ОПЕРАТОРУ услуг по пропуску трафика рассчитывается по формуле: S=N*1000*T,где

V - объем трафика, пропущенный через все точки присоединения по месту их расположения в населенном пункте,

S - стоимость оказанных услуг,

Т - цена, установленная действующим Прейскурантом СИБИРЬТЕЛЕКОМ на услугу местного завершения вызова на смежном узле связи,

N - количество точек присоединения, расположенных в пределах одного населенного пункта, 1000 - объем трафика, подлежащий гарантированной оплате. К точке присоединения Е1 объем услуг по пропуску трафика, подлежащих гарантированной оплате Оператором, применяется равный 30 000 (тридцать тысяч) минут.

Если фактически потребленный Оператором объем совокупных услуг по пропуску трафика в расчетном периоде равен или больше 1000 (одной тысячи) минут на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения, то стоимость оказанных ОПЕРАТОРУ услуг по пропуску трафика рассчитывается в соответствии с п.1. Таблицы N 2.2. настоящего Приложения.

2.2.Фактически оказанные услуги по пропуску трафика

Таблица N 2.2.

N п/п

Полное наименование услуги

Краткое наименование услуги*

Ед. изм.

Тариф, руб. (без НДС)

1.

Услуга местного завершения вызова на сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

1.1.

Услуга местного завершения вызова на сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

1.1.1.

Услуга местного завершения вызова на узле связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное завершение вызова на узле связи СТК

60 секунд

0,08

1.1.2.

Услуга местного завершения вызова на смежном узле связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное завершение вызова на смежном узле связи СТК

60 секунд

0,22

1.1.3.

Услуга местного завершения вызова на сеть связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное завершение вызова на сеть СТК с 1 тразит. узлом

60 секунд

0,24

1.2.

Услуга местного инициирования вызова на сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

1.2.1.

Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное инициирование вызова на узле связи СТК

60 секунд

0,08

1.2.2.

Услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное инициирование вызова на смежном узле связи СТК

60 секунд

0,22

1.2.3.

Услуга местного инициирования вызова с одним транзитным узлом сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное инициирование вызова с 1 тразит. узлом на сети СТК

60 секунд

0,24

1.3.

Услуга местного завершения вызова на сеть другого оператора

1.3.1.

Услуга местного завершения вызова на узле связи сети связи другого оператора связи

Местное заверш.вызова на узле связи др. опер.

60 секунд

0,31

1.3.2.

Услуга местного завершения вызова на смежном узле связи сети связи другого оператора связи

Местное заверш.вызова на смеж. узле связи др. опер.

60 секунд

0,45

1.4.

Услуга местного инициирования вызова на сети связи другого оператора связи

1.4.1.

Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи другого оператора связи

Местное инициир. вызова на узле сети др. оператора

60 секунд

0,31

1.3.2.

Услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи другого оператора связи

Местное инициир. вызова на смеж. узле сети др. оператора

60 секунд

0,45

2.

Услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором

2.1.

Услуга местного завершения вызова на сети связи ОПЕРАТОРА

2.1.1.

Услуга местного завершения вызова

на узле связи сети связи

ОПЕРАТОРА

60 секунд

0,08

2.2.

Услуга местного инициирования вызова с сети связи ОПЕРАТОРА

2.2.1.

Услуга местного инициирования

вызова на узле связи сети связи оператора

60 секунд

0,08

Кратное наименование услуг, применяемое СИБИРЬТЕЛЕКОМ при взаиморасчетах с Оператором.

19.02.2009 ООО "МОБИЛОН" вручило ОАО "Сибирьтелеком" дополнение к Протоколу разногласий договора N 40274 от 19.01.2009, в котором помимо изменений, предложенных в протоколе разногласий к проекту договора о присоединении, просило включить в договор следующие изменения:

1. Предложенное к включению в Договор о присоединении сетей электросвязи

Приложение N 2а дополнить пунктом 2.1. с Таблицей 2.1. следующего содержания:

2.1.Услуги присоединения, оказываемые СИБИРЬТЕЛЕКОМУ. Единовременная плата.

Таблица N 2.1.

N п/п

Полное

наименование

услуги

Краткое наименова ние услуги

Вид платежа

Цена,

руб. без

НДС

Колич ество точек присо едине ния

Сумма,

руб. без НДС

1.

Организация точки

присоединения на

местном уровне

присоединения

Орг. точ.

присоед.

на мест.уров.

присоед, за

точ. циф. кан.

2048кб/с

Единовременный платеж за точку присоединения, обес-печивающую возможность установления 30 телефонных соединений (ИКМ) в цифро-вом канале 2048 кбит/с

30 000,00

120 000,00

Таким образом, окончательная редакция Приложения N 2а, предложенного к включению в Договор присоединения сетей электросвязи, состоит из:

- пункт 1.1. Таблица 1.1. - Услуги по пропуску трафика, подлежащие гарантированной оплате Сибирьтелекомом

- пункт 2.1. Таблица 2.1. - Услуги присоединения, оказываемые Сибирьтелекому. Единовременная плата.

2. Дополнить пункт 1.1. Договора о присоединении сетей электросвязи следующим предложением: "ОПЕРАТОР также в соответствии с условиями настоящего Договора оказывает СИБИРЬТЕЛЕКОМУ услуги присоединения, перечень которых приведен в Приложении N 2ак настоящему Договору".

3. Пункт 3.5. Договора изложить в следующей редакции: "Перечень, а также стоимость услуг по пропуску трафика определены в Приложении N 2 и в Приложении N 2а к настоящему Договору. Порядок пропуска трафика определяется Приложением N 3 к настоящему Договору на основании действующего законодательства, лицензий взаимодействующих операторов и согласно техническим условиям на присоединение".

4. Дополнить пунктом 4.20. следующего содержания: "СИБИРЬТЕЛЕКОМ также обязан оплатить ОПЕРАТОРУ ежемесячный гарантированный платеж за потребленные услуги по пропуску трафика в размере 1000 (одна тысяча) минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения, если объем совокупных услуг по пропуску трафика, потребляемых ОПЕРАТОРОМ в расчетном периоде, меньше установленной величины" в соответствии с Таблицей 1.1. Приложения N 2а к настоящему Договору".

5. Дополнить пункт 11.1. следующим предложением: "- Приложение N 2а "Тарифы услуги присоединения и услуги по пропуску трафика".

В редакции договора N 40274 от 19.01.2009, предложенной ОАО "Сибирьтелеком", содержание пункта 1.1 определено, что ОАО "Сибирьтелеком" в соответствии с условиями договора оказывает ООО "МОБИЛОН" (оператор) услуги присоединения, перечень которых приведен в Приложении N 2 к договору N 40274 от 19.01.2009. Существенные условия присоединения определены в разделе 3 договора.

В пункте 3.5 договора N 40274 от 19.01.2009, предложенном ОАО "Сибирьтелеком", указано, что перечень, а также стоимость услуг присоединения и услуг по пропуску трафика определены в Приложении N 2 к настоящему договору. Порядок пропуска трафика определяется Приложением N 3 к настоящему договору на основании действующего законодательства, лицензий взаимодействующих операторов и согласно техническим условиям на присоединение.

Пункт 4.20 в проекте договора N 40274 от 19.01.2009, предложенном ОАО "Сибирьтелеком", отсутствует.

В пункте 11.1 договора N 40274 от 19.01.2009, предложенном ОАО "Сибирьтелеком", определено, что настоящий договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному экземпляру для каждой СТОРОНЫ. Со стороны СИБИРЬТЕЛЕКОМА настоящий договор может быть подписан уполномоченным лицом с использованием факсимильного воспроизведения подлинной подписи. К настоящему договору прилагается и является неотъемлемой его частью:

- Приложение N 1 "Технические условия присоединения";

- Приложение N 2 "Тарифы на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика";

- Приложение N 3 "Порядок оказания услуг по пропуску трафика";

- Приложение N 4 "Форма протокола сверки отчетных данных";

- Приложение N 5 "Эксплуатационно-сервисное соглашение";

- Приложение N 6 "Состав и порядок передачи информации об абонентах";

- Приложение N 7 "Форма акта оказания услуг".

ОАО "Сибирьтелеком" в письме N 11-01-08/1100 от 02.03.2009 частично согласилось с предложением ООО "МОБИЛОН", изложенном в протоколе разногласий к договору N 40274 от 19.01.2009 (письмо ООО "МОБИЛОН" от 09.02.2009 N 1908), относительно изменения содержание пункта 2.1. Таблицы N 2.2 Приложения N 2 к договору о присоединении, и направило Протокол согласования разногласий к договору от 03.03.2009, из которого следует:

1. Пункт 2.2. Приложения N 2 к Договору изложить в следующей редакции:

Пункт 2.2. Фактически оказанные услуги по пропуску трафика

Таблица N 2.2.

N п/п

Полное наименование услуги

Краткое наименование услуги*

Ед. изм.

Тариф, руб. (без НДС)

1.

Услуга местного завершения вызова на сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

1.1.

Услуга местного завершения вызова на узле связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное заверш. вызова на узле связи СТК

60 секунд

0,08

1.2.

Услуга местного завершения вызова на узле связи ОАО "Сибирьтелеком" (возмещение)

Местное заверш. вызова на узле связи СТК

60 секунд

0,37

1.3.

Услуга местного завершения вызова на смежном узле связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное заверш. вызова на смежном узле связи СТК

60 секунд

0,22

1.4.

Услуга местного завершения вызова на сеть связи ОАО "Сибирьтелеком" с одним транзитным узлом

Местное заверш.вызова на сеть СТК с 1 транзит, узлом

60 секунд

0,24

1.5.

Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное инишшр. вызова на узле связи СТК

60 секунд

0,08

1.6.

Услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное инициир. вызова на смежном узле связи СТК

60 секунд

0,22

1.7.

Услуга местного инициирования вызова с одним транзитным узлом сети связи ОАО "Сибирьтелеком"

Местное инициир. вызова с 1 транзит, узлом на сети СТК

60 секунд

0,24

1.8.

Услуга местного завершения вызова на узле связи сети связи другого оператора связи

Местное заверш.вызова на узле сети др. опер.

60 секунд

0,31

1.9.

Услуга местного завершения вызова на смежном узле связи сети связи другого оператора связи

Местное заверш. вызова на смеж. узле сети др. опер.

60 секунд

0,45

1.10.

Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи другого оператора связи

Местное инициир. вызова на узле сети др. оператора

60 секунд

0,31

1.11

Услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети

связи другого оператора связи

Местное инициир. вызова на смеж. узле сети др. оператора

60 секунд 0,45

2.

Услуги по пропуску графика, оказываемые Оператором

2.1.

Услуга местного завершения вызова

на узле связи сети связи

ОПЕРАТОРА

60 секунд

0.45

2.2.

Услуга местного инициирования

вызова на узле связи сети связи

ОПЕРАТОРА

60 секунд

0,08

* Кратное наименование услуг, применяемое СИБИРЬТЕЛЕКОМ при взаиморасчетах с Оператором.

2. Во всем остальном действует договор "О присоединении сетей электросвязи" N 40274 от 19.01.2009 в первоначальной редакции ОАО "Сибирьтелеком".

Полагая, что изменения в договор N 40274 от 19.01.2009, предложенные в протоколе разногласий и дополнении к протоколу разногласий, являются необходимыми и обоснованными, однако они не урегулированы сторонами, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключениями случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 названного Кодекса).

В соответствии со статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Согласно статье 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, между спорящими сторонами возникли разногласия при заключении договора о присоединении сетей электросвязи N 40274 от 19.01.2009, являющегося по своей правовой природе договором возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу пункта 1 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Частью 1 статьи 19 Федерального закона "О связи" установлено, что к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей статьи являются операторы сети связи общего пользования.

Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (далее - Правила) утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161.

В соответствии с пунктом 7 Правил в качестве точки присоединения рассматриваются средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями.

Из пунктов 9-13, 16 Правил следует, что услуги присоединения оказывает один оператор, то есть тот, к которому присоединяется сеть связи, а не оба друг-другу. В связи с чем определено, что в процессе присоединения сетей есть заказчик услуг (присоединяемый оператор) и исполнитель услуги (присоединяющийся оператор). Таким образом, услуги по присоединению, организация точек подключения должны оказываться присоединяющим оператором - ОАО "Сибирьтелеком".

Оценив в соответствии со статьями 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письмо ООО "МОБИЛОН" от 25.03.2008 N 1726, адресованное ОАО "Сибирьтелеком", договор о присоединении N 40274 от 19.01.2009, и принимая во внимание пункт 6, часть 6 пункта 19 Технических условий N 36 на проектирование присоединения АТС М-200 емкостью 500 номеров ООО "МОБИЛОН" к сети связи общего пользования на территории Красноярского филиала ОАО "Сибирьтелеком" в г.Красноярске, утвержденных 09.04.2008, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что точки присоединения обеспечивает ОАО "Сибирьтелеком", при этом, из протокола разногласий к договору и дополнений к протоколу разногласий не следует в каком количестве и где истец организовал для ответчика точки присоединения, какие у этих точек присоединения параметры, система сигнализации и другие параметры.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 26 Приказа Мининформсвязи N 33 от 21.03.2006 "Об утверждении методических рекомендаций по ведению операторами связи раздельно доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам, используемым для оказания услуг частям сети электросвязи", в состав расходов производственного процесса "Выполнение работ по организации точек присоединения" рекомендуется включать: расходы оператора связи, оказывающего услугу присоединения, на согласование проектно-сметной документации, необходимой оператору связи, обратившемуся с предложением о заключении договора о присоединении сетей электросвязи. На рисунке 1 Приложения N 5 к Приказу Мининформсвязи N 33 от 21.03.2006 точка присоединения указана в единственном числе и только на оборудовании оператора, оказывающего услугу присоединения. При этом на оборудовании присоединяемого оператора точка присоединения не отражена.

В приложении N 5 к Методическим рекомендациям (Таблица 9) указано, что в точку присоединения на местном уровне присоединения, связанную с узлом связи линией связи, входит: ЛКСЛ (порт), часть линейного кросса, интерфейсный модуль системы передачи, установленной на узле связи, интерфейсный модуль системы передачи, используемый для подключения средств связи присоединенного оператора связи.

Следовательно, услуги по присоединению и, соответственно, организации точек подключения, оказываются присоединяющим оператором - ОАО "Сибирьтелеком".

Ссылка истца на пункт 14 Правил присоединения, согласно которому операторы связи обязаны организовывать точки присоединения, судом во внимание не принимается, поскольку оказание услуги присоединения возможно лишь при ее заказе. Заказ на оказание услуги по присоединению в адрес истца ответчик не направлял.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что на сети связи существует понятие присоединяемый оператор (заказчик услуги присоединения) и присоединяющий оператор (исполнитель услуги присоединения), следует признать правомерным, в связи с чем, требование истца о принятии пункта 1.1 в редакции протокола разногласий и включении в договор таблицы 2.1 Приложения N 2а в редакции дополнения к протоколу разногласий является необоснованным.

Таким образом, пункт 1.1. правомерно принят судом первой инстанции в редакции, предложенной ОАО "Сибирьтелеком". Пункт 2.2. Приложения N 2 "Фактически оказанные услуги по пропуску трафика (Таблица N 2.2.)" также обоснованно принят судом первой инстанции в редакции протокола согласования разногласий к договору от 03.03.2009, предложенного ОАО "Сибирьтелеком".

В связи с отсутствием оснований для включения в договор Приложения N 2а, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований ООО "МОБИЛОН" о принятии пункта 3.5. договора в редакции: "Перечень, а также стоимость услуг по пропуску трафика определены в Приложении N 2 и в Приложении N 2а к настоящему Договору. Порядок пропуска трафика определяется Приложением N 3 к настоящему Договору на основании действующего законодательства, лицензий взаимодействующих операторов и согласно техническим условиям на присоединение".

При таких обстоятельствах, пункт 3.5 договора правомерно изложен судом первой инстанции в следующей редакции: "Перечень, а также стоимость услуг присоединения и услуг по пропуску трафика определены в Приложении N 2 к настоящему договору. Порядок пропуска трафика определяется Приложением N 3 к настоящему договору на основании действующего законодательства, лицензий взаимодействующих операторов и согласно техническим условиям на присоединение.

Согласно приказу N 40 от 24.10.2005 Федеральной службы по надзору в сфере связи ОАО "Сибирьтелеком" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 776 от 14.11.2007 "О внесении изменений в постановление Правительства РФ от 19.10.2005 N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", в пункте 17 предусмотрено право ОАО "Сибирьтелеком" устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины. Оплата установленного объема услуг по пропуску трафика для сети местной телефонной связи осуществляется по цене, установленной в отношении услуги местного завершения вызова на смежном узле связи.

С учетом изложенного, оператору, занимающему существенное положение в сети связи общего пользования обеспечивается возмещение затрат на обслуживание точки присоединения, организованной в интересах потребителя оператора связи ООО "МОБИЛОН". Критерием определения права требования гарантированной оплаты выступает точка присоединения, через которую осуществляется пропуск трафика (независимо входящего или исходящего) и ее принадлежность к сети оператора, который несет расходы на ее содержание.

Истец не является оператором, занимающим существенное положение, у истца существует корреспондирующая обязанность по исполнению условий, предусмотренных пунктом 17 постановления Правительства РФ N 627.

Таким образом, постановлением Правительства РФ не предусмотрена обязанность ОАО "Сибирьтелеком" как оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, производить оплату установленного гарантированного объема услуг по пропуску трафика. Такая обязанность может быть установлена по соглашению сторон, в случае если заказчиком услуги по организации точек присоединения является ОАО "Сибирьтелеком", в интересах которого осуществляется дальнейшее их обслуживание. Указанный вывод также следует из письма от 02.04.2009 N 4-4/3259 Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор), направленном ООО "МОБИЛОН", в соответствии с которым право установления гарантированного платежа предусмотрено только в отношении оператора, занимающего существенное положение; аналогичное право для оператора связи, не обладающего статусом существенного возможно только по соглашению сторон.

В полном соответствии с материалами дела суд первой инстанции установил, что ответчик не имеет намерения присоединять свою сеть к сети связи истца.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости включения в договор условия, предусматривающего его право на установление объема совокупных услуг по пропуску трафика, подлежащих гарантированной оплате, отклоняются как необоснованные.

В требовании истца о дополнении договора пунктом 4.20. следующего содержания: "СИБИРЬТЕЛЕКОМ также обязан оплатить ОПЕРАТОРУ ежемесячный гарантированный платеж за потребленные услуги по пропуску трафика в размере 1 000 (одна тысяча) минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения, если объем совокупных услуг по пропуску трафика, потребляемых ОПЕРАТОРОМ в расчетном периоде, меньше установленной величины" в соответствии с Таблицей 1.1. Приложения N 2а к настоящему Договору", отказано правомерно.

В связи с тем, что требование ООО "МОБИЛОН" о включении в договор Приложения N 2а судом отклонено, оснований для дополнения пункта 11.1. договора следующим предложением: "Приложение N 2а "Тарифы услуги присоединения и услуги по пропуску трафика" у суда первой инстанции не имелось.

На основании изложенного, пункт 11.1 правомерно принят судом первой инстанции в следующей редакции: "Настоящий договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному экземпляру для каждой СТОРОНЫ. Со стороны СИБИРЬТЕЛЕКОМА настоящий договор может быть подписан уполномоченным лицом с использованием факсимильного воспроизведения подлинной подписи. К настоящему договору прилагается и является неотъемлемой его частью:

- Приложение N 1 "Технические условия присоединения";

- Приложение N 2 "Тарифы на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика";

- Приложение N 3 "Порядок оказания услуг по пропуску трафика";

- Приложение N 4 "Форма протокола сверки отчетных данных";

- Приложение N 5 "Эксплуатационно-сервисное соглашение";

- Приложение N 6 "Состав и порядок передачи информации об абонентах";

- Приложение N 7 "Форма акта оказания услуг".

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы отклоняются, как несостоятельные, поскольку противоречат материалам дела и направлены на иную оценку исследованных судом первой инстанции доказательств и сделанных на их основе выводов.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта по доводам апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы (истца) - ООО "МОБИЛОН", с учетом произведенной оплаты государственной пошлины в сумме 1000 рублей по платежному поручению N 319 от 13.07.2009.

Руководствуясь статьями 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" июня 2009 года по делу N А33-3754/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Магда

Судьи

А.Н. Бабенко Н.А. Кириллова