Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. N 03АП-2819/2009

А33-7243/2009

г. Красноярск

"03" сентября 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "27" августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "03" сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дунаевой Л.А.,

судей: Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.,

при участии:

от административного органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Красноярскому краю): Александрова А.М., представителя по доверенности от 30.01.2009, Горбуновой О.В., представителя по доверенности от 02.02.2009,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Скрипниковой И.П.,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "11" июня 2009 года по делу N А33-7243/2009,

принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

индивидуальный предприниматель Суетина В.Г. (далее - заявитель, ИП Суетина В.Г.) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Красноярскому краю (далее - административный орган, инспекция) с заявлением о признании незаконным постановления от 17.04.2009 N 943 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 июня 2009 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт на том основании, что материалами дела подтверждается факт совершения обществом административного правонарушения, контрольная закупка налоговым органом не проводилась;

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Заявитель доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не признал, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ИП Суетина В.Г., надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явилась. Дело рассмотрено в отсутствие стороны в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 12 час. 30 мин.

Налоговый орган ходатайствовал о приобщении к материалам дела в качестве доказательства протокол допроса свидетеля Чернышовой О.В.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение о приобщении указанного документа в качестве доказательства к материалам дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Суетина Валентина Григорьевна зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 409244201200067.

08.04.2009 на основании поручения от 08.04.2009 N 278 инспекцией проведена проверка выполнения предпринимателем требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) в торговой точке, арендованной предпринимателем Суетиной В.Г., расположенной по адресу: Красноярский край, п. Шушенское, ул. Пионерская, 7, Шушенский рынок, район автовокзала.

При проведении проверки установлено и в акте проверки от 08.04.2009 N 015473, акте о проверки наличных денежных средств кассы от 08.04.2009 N 015473, протоколе об административном правонарушении от 09.04.2009 N 943 зафиксировано, что продавец Козлова Н.А. отпустила покупателю одну пару детских носков по цене 25 рублей. Продавец приняла от покупателя наличные денежные средства за проданный товар в сумме 25 рублей, но чек не отпечатала и не подала.

09.04.2009 должностным лицом инспекции, в присутствии ИП Суетиной В.Г., составлен протокол об административном правонарушении от N 943.

Постановлением от 17.04.2009 N 943 на заявителя наложено административное взыскание, предусмотренное статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 3 000 рублей, что послужило поводом для обращения ИП Суетиной В.Г. в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии частью 1 статьи 28.3, статьи 23.5 КоАП РФ, Приказа Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@ протокол об административном правонарушении от 09.04.2009 N 943 составлен уполномоченным должностным лицом - государственным налоговым инспектором административного органа Ульман К.О.

Постановление по делу об административном правонарушении от 17.04.2009 N 943 вынесено начальником инспекции Дашук А.Ю., действовавшим на основании подпункта 3 части 2 статьи 23.5 КоАП РФ.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах двухмесячного срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган обоснованно привлек ИП Суетину В.Г. к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статье 14.5 КоАП РФ установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 31 июля 2003 года N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Исходя из положений Закона N 54-ФЗ, сферой его регулирования являются наличные денежные расчеты, независимо от того, кто и в каких целях совершает покупки (заказывает услуги).

В силу пункта 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 5 Закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

- применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

- выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин.

Как следует из материалов дела и подтверждается актом проверки от 08.04.2009 N 015473, актом о проверки наличных денежных средств кассы от 08.04.2009 N 015473, протоколом об административном правонарушении от 09.04.2009 N 943, объяснениями продавца Козловой Н.А , свидетельскими показаниями покупателя Чернышовой О.В., 08.04.2009 в торговом месте N 16, расположенного по адресу: п. Шушенское, ул. Пионерская, 7, Шушенский рынок, район автовокзала, арендованном индивидуальным заявителем на основании договора от 05.01.2009 N 64, продавец Козлова Н.А. осуществила прием наличных денежных средств в сумме 25 рублей за продажу одной пары детских носков без применения контрольно-кассовой техники. Контрольно кассовая техника в торговом месте отсутствует.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что арендуемое ИП Суетиной В.Г. торговое место не подпадает под действие абзаце 7 пункта 3 статьи 2 Закона N 54 - ФЗ и не исключает обязанность заявителя применять контрольно - кассовую технику.

В соответствии с абзацем 7 пункта 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматли, производящие торговлю на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами, без применения контрольно-кассовой техники.

В соответствии с пунктом 1.1 договора аренды, заключенного ИП Суетиной В.Г. с Муниципальным унитарным предприятием "Шушенский рынок" (исполнитель), исполнитель во временное пользование торговое место N 16 расположенного по адресу: ул. Пионерская на рынке п. Шушенское для торговли промышленными товарами.

Из содержания пункта 2.1 договора следует, что торговое место представляет из себя контейнер 10 тн. с торговой площадью 12 кв. м.

Согласно акту проверки от 08.04.2009 N 015473, подписанному продавцом Козловой Н.А. без претензий, следует, что проверка проведена в "павильоне", расположенного по адресу: п. Шушенское, ул. Пионерская, 7, Шушенский рынок, район автовокзала.

Факт торговли именно в "павильоне" подтверждается продавцом Козловой Н.А. и в объяснениях от 08.04.2009.

Из представленных административным органом фотографий торгового места заявителя, которые являются приложением к акту, что отражено в пункте 9, также следует, что торговое место относится к категории помещений контейнерного типа ("павильон").

Оценив указанные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что торговое место, арендуемое заявителем, обеспечивает показ и сохранность товара. Следовательно, заявитель обязан применять контрольно - кассовую технику в общем порядке.

Тот факт, что товар при торговле размещается и на прилегающей к контейнеру территории, не имеет определяющего значения, поскольку не влияет на квалификацию торгового места заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что Арбитражный суд Красноярского края со ссылкой Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" пришел к ошибочному выводу о том, что не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения в виду следующего.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Указанные нормативные акты предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, при этом не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу статьей 6, 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) проверочная закупка является оперативно-розыскное мероприятие, правом на проведение которой налоговые органы не наделены.

Вместе с тем, действующее законодательство, в том числе и указанный закон, не содержит понятие проверочной закупки

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2, признавая осуществленную налоговым органом покупку товара в качестве проверочной закупки, принял во внимание то обстоятельство, что сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка туристской путевки в офисе общества.

В данном случае, как следует из материалов дела, покупка товара (носки детские) осуществлена покупателем Чернышевой О.В. Доказательств того, что Чернышева О.В., является сотрудником налогового органа или действовала по просьбе, поручению административного органа, в материалы дела не представлено, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно графе в акте проверки от 08.04.2009 N 015473 приобретенные товар не возвращен в торговую точку. Деньги в сумме 25 рублей не возвращены проверяющим.

Из объяснений продавца Козловой Н.А., написанных собственноручно, следует, что произведена именно покупка товара, а не проверка на предмет применение контрольно кассовой техники.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что административным органом был выявлен факт неприменения контрольно-кассовой технике посредствам фиксации покупки, осуществленной гражданкой Чернышевой О.В. для личных целей. Таким образом, государственный инспектор, находясь рядом с торговой точкой, непосредственно установил, что покупатель Чернышева О.В. передала деньги продавцу Козловой Н.А., которая ей передала товар, то есть имел место договор розничной купли- продажи товара (статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, изложенный метод контроля административного органа не соответствует признакам контрольной закупки, наличие в действиях заявителя объективной стороны вменяемого правонарушения доказано.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Учитывая, что объективная сторона установленного инспекцией административного правонарушения выражается в осуществлении расчета наличных денежных расчетов в отсутствие контрольно - кассовой технике как таковой, а так же то, что ИП Суетиной В.Г. не представлено каких - либо пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина ИП Суетиной В.Г., выраженная в форме неосторожности, установлена и доказана административным органом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что протокол об административном правонарушении составлен в присутствии заявителя, права предусмотренные статьями 25.1 КоАП РФ заявителю разъяснены, что подтверждается соответствующей подписью.

Определением от 09.04.2009 административный орган уведомил заявителя о рассмотрении дела об административном правонарушении 17.04.2009.

Таким образом, административным органом соблюдена процедура привлечения к административной ответственности, права ИП Суетиной В.Г., установленные статьями 28.2, 24.5, 29.10 КоАП РФ, административным органом обеспечены и соблюдены.

При изложенных обстоятельствах имеются основания для отмены решения суда первой инстанции и принятия по делу нового судебного акта в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 11 июня 2009 года по делу N А33-7243/2009 отменить, принять новое решение.

В удовлетворении заявления о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Красноярскому краю о привлечении индивидуального предпринимателя Суетиной В.Г. к административной ответственности ,предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий:

Л.А. Дунаева

Судьи

Н.М. Демидова Л.Ф. Первухина