Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2009 г. N 03АП-1591/2009

г. Красноярск

17 августа 2009 г.

Дело N А33-14721/2008-03АП-1591/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 10 августа 2009 года. В полном объеме постановление изготовлено 17 августа 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии:

от заявителя: Морозовой Н.М., представителя по доверенности от 03.06.2009;

от налогового органа: Новосельцевой Е.В., представителя по доверенности N 11-03/21899 от от 14.04.2009,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 10 марта 2009 года по делу N А33-14721/2008, принятое судьей Е.А. Куликовской,

установил:

открытое акционерное общество "Компания ЮНИМИЛК" (далее по тексту - общество или заявитель) обратилось в арбитражный суд к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Красноярска (далее по тексту - инспекция или ответчик) с заявлением о признании недействительным решения инспекции N 101 от 11.08.2008 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений" в части:

-предложения уплатить недоимку: по налогу на добавленную стоимость в сумме 131 255,31 рублей, по налогу на прибыль организаций в сумме 87 164,52 рублей;

-начисления пени по состоянию на 31.07.2008: по единому социальному налогу в сумме 12 794,43 рублей; по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 107,36 рублей, по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 3 646,51 рублей, по налогу на добавленную стоимость в сумме 10 892,40 рублей;

-предложения удержать из дохода, выплачиваемого налогоплательщиком и перечислить в добровольном порядке в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц в размере 5 085 рублей;

-признания (частично или полностью) необоснованным возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость в следующих размерах по филиалу "Милко" город Красноярск: всего завышение в размере 2 478,20 рублей, в том числе по периодам: декабрь 2006 года - 2 478,20 руб.;

-предложения доначислить в лицевой счет и уплатить пени ОПС в сумме 6 403,65 рублей, в том числе страховая часть - 5 590,17 рублей, накопительная часть - 813,48 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10.03.2009 требование открытого акционерного общества "Компания ЮНИМИЛК" удовлетворено. В порядке распределения судебных расходов с инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска взыскано в пользу открытого акционерного общества "Компания ЮНИМИЛК" 2 000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 02716 от 28.08.2008.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

- налоговым органом не были допущены нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые привели к нарушению прав налогоплательщика и принятию неправильного решения,

- обществом необоснованно включены в состав расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС затраты по оценке стоимости бизнеса и акций по договору с ЗАО "Оценка-Консалтинг",

- общество не подтвердило право на включение в состав расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС сумм по операциям с контрагентами ООО "Фактория" и ООО "Крастехснабжение", ввиду недостоверности сведений в счетах-фактурах,

- инспекцией обоснованно отказано в вычетах по НДС по счетам-фактурам, составленным с нарушением пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации,

- инспекцией обоснованно доначислен НДФЛ за 2005 год по авансовым отчетам командированных работников Тишенкова С., Чулкова С. с сумм суточных в размере сверх 30% нормы, установленной Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 01.12.1993 N 1261,

- налоговым органом обоснованно доначислен НДФЛ со стоимости путевок на базу отдыха "Бузим" для проведения корпоративного мероприятия в 2005-2006 годах,

- инспекцией доначислен ЕСН в соответствии с пунктом 3 статьи 238 НК РФ, в связи с тем, что агентские договоры 2006 года фактически являются трудовыми.

Общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы налогового органа по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель налогового органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих "проблемность" контрагента заявителя - документов из материалов дела по встречной проверке в отношении ООО "Фактория" (запрос о предоставлении информации от 19.10.2007 N 04-23/12447дсп; ответ N 14-34/17406дсп; ответ от 28.01.2009 N 14-34/01083), пояснив, что в суд первой инстанции данные документы не представлялись, так как не запрашивались судом, поскольку факты, изложенные в ответе на запрос, подробно описаны в решении N 101 от 11.08.2008.

Представитель налогоплательщика не возражал против удовлетворения ходатайства и приобщения дополнительных документов к материалам дела

Руководствуясь статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции определил: удовлетворить заявленное ходатайство, приобщить представленные документы к материалам дела.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Открытое акционерное общество "Компания ЮНИМИЛК" зарегистрировано в качестве юридического лица межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 46 по г.Москве 14.12.2005.

05.03.2008 инспекцией принято решение N 26 о проведении выездной налоговой проверки деятельности заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006 года, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 года по 29.02.2008 года. Решение получено заявителем 05.03.2008.

Проверка завершена 30.04.2008 и по её результатам составлен акт N 92 от 27.06.2008, который получен заявителем 04.07.2008.

25.07.2008 заявителем представлены возражения на акт выездной налоговой проверки. Возражения налогоплательщика, рассмотренные налоговым органом в присутствии представителей заявителя, приняты частично. По результатам рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки составлен протокол 28.07.2008.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлены, в том числе, следующие обстоятельства:

1)По налогу на добавленную стоимость за 2006 год.

-в нарушение пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно предъявлено к вычету 14 767,63 рублей налога на добавленную стоимость в марте 2006 года на основании счета-фактуры N 25 от 21.03.2006, выставленного ЗАО "Оценка-консалтинг" по договору N 051212-МЛ от 12.12.2005 за произведенные работы по оценке стоимости бизнеса ООО "Милко", в связи с документальной не подтвержденностью (непредставлением по требованию инспекции отчета об оценке стоимости бизнеса и акций ООО "Милко"). Оказание спорных услуг при отсутствии указанного отчета не могут быть признаны объектами обложения в соответствии с главой 21 НК РФ и не принимаются в состав расходов для налогообложения прибыли, так как услуги оказаны вне рамок производственной деятельности и их проведение законодательством не предусмотрено;

-в нарушение пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно предъявлено к вычету 104 969,68 рублей налога на добавленную стоимость в июле, августе, декабре 2006 года на основании счетов-фактур: N 10 от 31.07.2006, N 9 от 23.07.2006, N 8 от 16.07.2006, N 7 от 09.07.2006, N 13 от 20.08.2006 N 12 от 13.08.2006, N 15 от 31.08.2006, N 14 от 27.08.2006, N 11 от 06.08.2006, N 301 от 22.12.2006, выставленным ООО "МилкТрейд", N 74897 от 28.07.2006, выставленным ЗАО Максима Хотелс" в связи с отсутствием в спорных счетах-фактурах расшифровок подписей руководителя и главного бухгалтера;

-в нарушение статьи 169, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно предъявлено к вычету 13 996,20 рублей налога на добавленную стоимость в апреле, мае 2006 года на основании счетов-фактур N 151 от 06.04.2006, N 103 от 03.05.2006, выставленных ООО "Фактория" за строительные материалы, в связи с :

а)непредставлением товарно-транспортных накладных, подтверждающих факт движения товара от поставщика к налогоплательщику;

б)установлением налоговым органом действий налогоплательщика, направленных на получение налоговой выгоды вследствие наличия следующих обстоятельств: отсутствием реального подтверждения приобретения товара у спорного контрагента; невозможность реального осуществления спорным поставщиком операций в силу отсутствия у него необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности, а именно: соответствующего персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; отсутствием поставщика по юридическому адресу, указанному в учредительных документах; особые формы расчетов, свидетельствующие о групповой согласованности операций (расчеты между покупателем и продавцом осуществлялись через счет, с которого в течение одного операционного дня перечислялись денежные средства на счет другого контрагента, являющего проблемным предприятием); недостоверностью и противоречивостью сведений, содержащихся в первичных документах налогоплательщика (первичные документы содержат недостоверные данные о руководителе поставщика - Бенях О.М., поскольку подписаны лицом, которое фактически участия в экономической деятельности ООО "Фактория" не принимало, первичных документов не подписывало, образцы подписи руководителя на первичных документах не соответствуют образцам подписи опрошенного руководителя указанного поставщика).

Указанное повлекло занижение налога на добавленную стоимость за март, апрель, май, июль, август 2006 года на 131 255,32 рублей и необоснованное возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость в декабре в размере 2 478,20 рублей.

2)По налогу на прибыль организаций за 2005-2006 годы.

-в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно отнесено в состав расходов за 2006 год 77 756,49 рублей затрат за поставленные ООО "Фактория" строительные материалы на основании счетов-фактур N 151 от 06.04.2006, N 103 от 03.05.2006 в связи с :

а)непредставлением товарно-транспортных накладных, подтверждающих факт движения товара от поставщика к налогоплательщику;

б)установлением инспекцией действий налогоплательщика, направленных на получение налоговой выгоды вследствие наличия следующих обстоятельств: отсутствием реального подтверждения приобретения товара у спорного контрагента; невозможность реального осуществления спорным поставщиком операций ввиду отсутствия у поставщика необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности, а именно: соответствующего персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; отсутствием поставщика по юридическому адресу, указанному в учредительных документах; особые формы расчетов, свидетельствующие о групповой согласованности операций (расчеты между покупателем и продавцом осуществлялись через счет, с которого в течение одного операционного дня перечислялись денежные средства на счет другого контрагента, являющего проблемным предприятием); недостоверностью и противоречивостью сведений, содержащихся в первичных документах налогоплательщика (первичные документы содержат недостоверные данные о руководителе поставщика - Бенях О.М., поскольку подписаны лицом, которое фактически участия в экономической деятельности ООО "Фактория" не принимало, первичных документов не подписывало, образцы подписи руководителя на первичных документах не соответствуют образцам подписи опрошенного руководителя указанного поставщика). Указанное повлекло занижение налога на прибыль организаций за 2006 год на 18 661,56 рублей (77 756,49 рублей х 24%).

-в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно отнесено в состав расходов за 2005 год 203 389,84 рублей затрат за поставленные ООО "Крастехснабжение" кассеты для хранения творога на основании счетов-фактур N 3987 от 26.07.2005, N 4788 от 31.08.2005 в связи с :

а)непредставлением товарно-транспортных накладных, подтверждающих факт движения товара от поставщика к налогоплательщику;

б)установлением инспекцией действий налогоплательщика, направленных на получение налоговой выгоды вследствие наличия следующих обстоятельств: отсутствием реального подтверждения приобретения товара у спорного контрагента; невозможность реального осуществления спорным поставщиком операций ввиду отсутствия у поставщика необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности, а именно: соответствующего персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; отсутствием поставщика по юридическому адресу, указанному в учредительных документах; особые формы расчетов, свидетельствующие о групповой согласованности операций (расчеты между покупателем и продавцом осуществлялись через счет, с которого в течение одного операционного дня перечислялись денежные средства на счет других контрагентов, являющего проблемными предприятиями, для дальнейшего их обналичивания физическим лицом); недостоверностью и противоречивостью сведений, содержащихся в первичных документах налогоплательщика (счета-фактуры, товарные накладные содержат недостоверные данные о руководителе поставщика - Возный А.А., поскольку подписаны лицом, которое не принимало фактического участия в экономической деятельности ООО "Крастехснабжение", подписывало первичные документы, не вникая в суть правоотношений). Указанное повлекло занижение налога на прибыль организаций за 2006 год на 48 813,57 рублей (203 389,84 рублей * 24%);

-в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно отнесено в состав расходов за 2006 год 82 042,37 рублей затрат за произведенные ЗАО "Оценка-консалтинг" работы по оценке стоимости бизнеса ООО "Милко" на основании счета-фактуры N 25 от 21.03.2006 по договору N 051212-МЛ от 12.12.2005 в связи с документальной не подтвержденностью понесенных расходов (непредставлением по требованию инспекции отчета об оценке стоимости бизнеса и акций ООО "Милко"). Оказание спорных услуг при отсутствии указанного отчета не может быть признано объектами обложения в соответствии с главой 21 НК РФ и не принимается в состав расходов для налогообложения прибыли, так как услуги оказаны вне рамок производственной деятельности и их проведение законодательством не предусмотрено.

3)По налогу на доходы физических лиц за 2005-2006 годы.

-неправомерное неисчисление налоговым агентом в 2005 году с налогоплательщиков- Тимошенкова Д.А. и Чулкова С.К. налога на доходы физических лиц по авансовым отчетам N 238 от 03.06.2005, N 459 от 05.09.2005, N 44 от 09.02.2005, в связи с выплатой компенсационных выплат сверх норм, установленных Постановлением N 1261 от 01.12.1993. Указанное повлекло неправомерное неисчисление и неудержание налоговым агентом в 2005 году с налогоплательщиков 1 305 рублей налога на доходы физических лиц;

-неправомерное неисчисление налоговым агентом в 2005-2006 годы с налогоплательщиков налога на доходы физических лиц с сумм оплаченным предприятием за туристические путевки на базу отдыха Бузим. Указанное повлекло неправомерное неисчисление и неудержание налоговым агентом в 2005-2006 годы с налогоплательщиков 3 780 рублей (2 740 рублей + 1 040 рублей) рублей налога на доходы физических лиц.

4)По единому социальному налогу и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год:

-неправомерное занижение налоговой базы по единому социальному налогу и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год на сумму выплат стимулирующего характера, что повлекло неуплату единого социального налога за 2006 год на 8 950,46 рублей, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год на 4 819,47 рублей;

-неправомерное занижение налоговой базы по единому социальному налогу и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год на сумму выплат дополнительного отпуска за вредные тяжелые условия труда, что повлекло неуплату единого социального налога за 2006 год на 56 327,32 рублей, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год на 39 575,40 рублей;

-неправомерное невключение в налоговую базу по единому социальному налогу за 2006 год суммы вознаграждений по гражданско-правовым договорам подряда, являющихся фактически трудовыми договорами, что повлекло неуплату единого социального налога за 2006 год на 4 593,92 рубля.

Указанное повлекло неуплату единого социального налога за 2006 год на 69 871,70 рубль (8 950,46 рублей + 56 327,32 рублей + 4 593,92 рубля), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год на 34 394,87 рублей (4 819,47 рублей + 39 575,40 рублей).

Не согласившись частично с решением инспекции N 101 от 11.08.2008 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений", заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, рассмотрение материалов проверки назначено на 28.07.2008 (извещение N 36 от 04.07.2008). В протоколе рассмотрения материалов проверки от 28.07.2008 указано, что при рассмотрении материалов проверки и возражений присутствовала представитель общества Новикова Н.А. Протокол не содержит информации о том, что по результатам рассмотрения акта проверки N 92 от 27.06.2008 и возражений налогоплательщика принято какое-либо решение. Оспариваемое решение N 101 датировано 11.08.2008.

Вывод суда о существенном нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки мотивирован неуказанием в протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки и оспариваемом решении от 11.08.2008 информации о том, что суть решения была оглашена налогоплательщику 28.07.2008.

При этом, в соответствии с пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.03.2009 N 14645/08, из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Учитывая, что налогоплательщик извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, суд приходит к выводу о соблюдении установленного абзацем 2 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации права общества участвовать в процессе рассмотрения материалов лично или через своего представителя, а также установленного пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации права налогоплательщика давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов.

Следовательно, налоговой инспекцией при изложенных выше обстоятельствах не допущено нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, налогоплательщику обеспечена возможность реализации прав, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены решения суда первой инстанции в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права.

Налог на добавленную стоимость

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы (статья 23 Налогового кодекса Российской Федерации). Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (статьи 45, 80 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество в спорный период являлась плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении общей суммы налога на добавленную стоимость налогоплательщик вправе воспользоваться вычетом, уменьшив общую сумму налога, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Условия применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из анализа положений указанных статей Налогового кодекса Российской Федерации, следует, что право на применение налогоплательщиком вычета налога на добавленную стоимость возникает при соблюдении им следующих условий:

- факт предъявления НДС (а в отдельных случаях факт уплаты НДС или оплаты товаров (работ, услуг)),

- наличие надлежащим образом составленного счета-фактуры, в котором сумма налога выделена отдельной графой;

- приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения,

- принятие приобретенных товаров (работ, услуг) к учету;

При соблюдении указанных выше условий налогоплательщик вправе принять к вычету, установленному статьей 171 Налогового Кодекса Российской Федерации, то есть уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет, на суммы налога, исчисленные в соответствии со ст. 166 Кодекса, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг).

В соответствии со статьей 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Налогового Кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов достоверной первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При этом документы, на которые он ссылается в подтверждение указанного права, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Из материалов дела следует, что ООО "Милко" (правопреемник ОАО "ЮНИМИЛК") именуемый (Заказчик) заключило с ЗАО "Оценка-Консалтинг" (Оценщик) договор от 12.12.2005 N 051212-МЛ на приобретение услуг по оценке стоимости бизнеса и акций. В соответствии с пунктом 1.3 указанного договора по результатам проведенной опенки Оценщик обязуется предоставить Заказчику отчет об оценке.

На требование налогового органа от 22.04.2008 N 392/3 о предоставлении экономического обоснования и документального подтверждения произведенных предприятием расходов по оценке стоимости бизнеса и рыночной стоимости акций, отчет об оценке, предусмотренный п. 1.3 указанного договора предприятием не предоставлен.

Предприятием представлены письменные пояснения от 30.04.2008 N б/н, из которых следует, что оценка стоимости бизнеса была произведена предприятием с целью подготовки отчетности по международным стандартам финансовой отчетности, а отчет об оценке содержит конфиденциальную информацию и представлен быть не может.

В связи с непредставлением указанного отчета, инспекция пришла к выводу о том, что предприятием необоснованно заявлена к вычету сумма налога на добавленную стоимость за март 2006 года в размере 14767,63 руб. по услугам по оценке стоимости бизнеса и оценке рыночной стоимости акций, по счетам-фактурам выставленным ЗАО "Оценка-Консалтинг".

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод налогового органа ошибочным ввиду следующего.

В подтверждение соблюдения условий применения вычетов по налогу на добавленную стоимость по услугам по оценке стоимости бизнеса и акций в соответствии с положениями статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, обществом представлены: договор на оказание услуг N 051212-МЛ от 12.12.2005, акт приема-передачи оказанных услуг от 21.03.2006, содержащий все обязательные реквизиты, предусмотренные п.2 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", платежное поручение N 00001380 от 10.04.2006, письмо ЗАО "Оценка-консалтинг" от 24.04.2006, предъявленный продавцом счет-фактура N325 от 21.03.06 (т. 4, л. 56-76, 83-86).

При этом, непредставление налоговому органу отчета об оценке 100 % долей в уставном капитале ООО "Милко" не свидетельствует о документальной неподтвержденности указанных услуг, поскольку данный отчет не является первичным документом, выступает объектом интеллектуальной собственности, содержащим сведения, составляющие коммерческую тайну общества и не подлежащие разглашению по условиям заключенного между обществами договора.

Согласно письму ЗАО "Оценка-консалтинг" от 24.04.2006 назначением оценки являлась реорганизация компании. Факт реорганизации ООО "Милко" в ОАО "Милко" подтвержден материалами дела: запись о прекращении деятельности ООО "Милко" (реорганизация в форме преобразования) 19.06.2006 внесена в Единый государственный реестр юридических лиц за ОГРН 2062463068920.

С учетом изложенного, а также выводов из отчета об оценке от 24.04.2006, представленного суду первой инстанции (т. 4, л. 65-66), налогоплательщиком правомерно применен вычет по налогу на добавленную стоимость за март 2006 года в размере 14 767,63 по услугам по оценке стоимости бизнеса и оценке рыночной стоимости акций, по счетам-фактурам выставленным ЗАО "Оценка-Консалтинг". Следовательно, решение налогового органа в части налога на добавленную стоимость за март 2006 года в размере 14 767,63 рублей, а также пени в сумме 1851,7 рублей подлежит признанию недействительным.

Вместе с тем, общество не подтвердило право на применение вычетов по налогу на добавленную стоимость, предъявленному на основании счетов-фактур, выставленных контрагентом "Фактория", исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится также в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. В силу подп. "ж" пункта 2 статьи 9 указанного Федерального закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они содержат личные подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из имеющихся в материалах дела документов: счетов-фактур от 06.04.2006 N 151, от 03.05.2006 N 103, товарных накладных от 06.04.2006 N 151, от 03.05.2006 N 103 следует, что ООО "Фактория" реализовало в адрес ОАО "Юнимилк" материалы. В указанных документах в качестве руководителя организации указана Бенях О.М.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц, полученным из Межрайонной ИФНС России N 23 по Красноярскому краю 19.12.2007 N 06-09/2/14739, учредителем и руководителем ООО "Фактория" с момента постановки на учет являлась Бенях Ольга Михайловна.

Из объяснения от 23.01.2007 Бенях О.М. (т. 6, л. 25-28), проведенного в рамках контрольных мероприятий, следует, что она не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Фактория", данная организация только зарегистрирована на ее имя. В ходе опроса Бенях О.М. получены образцы подписей. Визуальное сравнение подписей на документах, предоставленных для подтверждения налоговых вычетов по НДС и подписей в объяснениях от 23.01.2007 позволило инспекции сделать вывод о существенном визуальном различии данных подписей, что соответствует пояснениям Бенях О.М.

Довод общества, изложенный в отзыве на апелляционную жалобу о том, что объяснения Бенях О.М., полученные 23.01.2007 за пределами проводимой налоговой проверки, не являются надлежащим доказательством, протокол допроса данного лица в материалах дела отсутствует, не принимается судом апелляционной инстанции, с учетом положений статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, счета-фактуры выставленные контрагентом ООО "Фактория" подписаны не уполномоченным лицом.

Протоколом осмотра от 22.04.2008 N 119, проведенного в рамках мероприятий налогового контроля установлено, что по юридическому адресу ООО "Фактория": г. Красноярск, пр-кт. Мира, 49, оф. 3, расположен пятиэтажный жилой дом. Первые 3 этажа и подвал здания принадлежат ООО "ВНИИ ПС", договоров аренды офиса и складских помещений с ООО "Фактория" никогда не заключалось.

На запрос о проведении встречной проверки ООО "Фактория" от 19.10.2007 N 04-23/12447 инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска письмом от 03.12.2007 N 14-34/17406дсп сообщила, что ООО "Фактория" относится к категории "проблемных" налогоплательщиков, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 6 месяцев 2006 года, основные средства на балансе не числятся, численность предприятия составляла 1 человек.

При анализе порядка расчетов, с учетом расширенной выписки по расчетному счету ООО "Фактория" в ФКБ "Юниаструм Банк", установлено, что полученные от ОАО "Юнимилк" денежные средства в режиме одного операционного дня перечислялись на расчетный счет предприятия ООО "ГрантМет".

Из протокола допроса свидетеля (Байкаловой Анны Викторовны) от 24.09.2007 N 356, являющейся учредителем и руководителем ООО "ГрантМет"), следует, что учредителем и руководителем ООО "ГрантМет" она не являлась, счета в банках не открывала, доверенностей на открытие счетов в банках другим лицам не выдавала. В карточке с образцами подписей стоит не ее подпись. Личную подпись для предоставления в банк карточки с образцами подписи и оттиска печати у нотариуса она не заверяла.

Проведенный анализ финансовых потоков ООО "Фактория" показал, что расходование денежных средств по расчетному счету предприятия не выявлено: не производилась выдача заработной платы, не осуществлялись расходы на аренду помещений, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные и иные расходы (т.4, л. 87, 88, т. 6, л. 14-16, 10, 23-25).

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о несоответствии представленных ОАО "Юнимилк" счетов-фактур по контрагенту ООО "Фактория" требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и наличии в них недостоверных сведений. Первичные учетные документы, отражающие содержание хозяйственных операций, а именно счета-фактуры, подписанные неустановленным лицом, содержащие недостоверные сведения о руководителе организации, местонахождении продавца и грузоотправителя, не могут являться основанием для принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету.

При выборе контрагентов налогоплательщикам следует проявлять такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать па надлежащее поведение его контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности руководителя, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удовлетворением личности, решением общего собрания или доверенностью. Соответственно, при заключении сделки общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности руководителя, действующего от имени юридического лица, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота, не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Обстоятельства заключения сделки с ООО "Фактория" свидетельствуют об отсутствии в действиях заявителя достаточной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Таким образом, налоговый орган правомерно отказал заявителю в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость за апрель и май 2006 года в сумме 7057,46 рублей и 6 938,75 рублей по контрагенту ООО "Фактория" и, в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации начислил пени за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 783,1 рублей и 715,9 рублей соответственно. Оспариваемое решение в указанной части является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции установлено, что обществом необоснованно заявлена к вычету сумма налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, составленным с нарушением порядка, установленного п.6 ст. 169 НК Российской Федерации, в общей сумме 104 969,68 рублей, поскольку в счетах-фактурах отсутствуют расшифровка подписи руководителя и главного бухгалтера организации, не указаны реквизиты свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя, отсутствует подпись главного бухгалтера организации (т. 4, л. 108-119).

В соответствии с пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5, 6 ст. 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу пункта 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Пунктом 8 ст. 169 НК РФ предусмотрено, что порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж устанавливается Правительством РФ.

Согласно п. 14 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 (далее но тексту -Правила), счета-фактуры, не соответствующие установленным нормам их заполнения, не могут регистрироваться в книге покупок. При этом, покупатели и продавцы обязаны оформлять счета-фактуры по формам согласно Приложению N 1 Правил.

Пунктом 12 Постановления Правительства РФ от 16.02.2004 N 84, вступившего в силу с 02.03.2004, были внесены изменения в Приложение N 1 Правил, а именно, установлена обязательная расшифровка в счетах-фактурах подписей руководителя и главного бухгалтера организации.

Довод общества, изложенный в отзыве на жалобу о том, что Постановление Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2004 N 84 не относится к законодательству о налогах и сборах и не может изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах, является несостоятельным.

Во исполнение пункта 8 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 утверждены Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж. В соответствии с Правилами, в редакции Постановления Правительства РФ от 16.02.2004 N 84, подписи руководителя и главного бухгалтера организации на счетах-фактурах должны быть расшифрованы.

Таким образом, дополнение, внесенное в форму счета-фактуры Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2004 N 84 "О внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914" о необходимости расшифровки подписей руководителя и главного бухгалтера организации или индивидуального предпринимателя, не противоречит норме пункта 6 статьи 169 Кодекса.

Таким образом, оспариваемое решение инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость за июль, август, декабрь 2006 года в сумме 53628,33 рублей, 48863,15 рублей, 2478,2 рублей, пени в сумме 4 525,9 рублей, 2894,3 рублей, 121,5 рублей соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации.

Налог на прибыль

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации общество является налогоплательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на применение налоговых вычетов (права на включение в состав расходов стоимости товаров).

Таким образом, при исчислении налога на прибыль организаций для подтверждения правомерности отнесения к расходам тех или иных затрат налогоплательщик должен доказать, что расходы обоснованны, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а также представить документы, подтверждающие произведенные расходы.

Налоговый орган вправе не принять расходы по налогу на прибыль, если заявленная к расходам сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и сформировавшие расходы хозяйственные операции нереальны.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговый выгоды в виде уменьшения исчисленных сумм налога на прибыль на суммы расходов на приобретение товаров у обществ "Крастехснабжение" и "Фактория".

Согласно письму ИФНС России по Железнодорожному району г. Красноярска от 15.06.2007 N 12-09/05367дсп, ООО "Крастехснабжение" относится к категории "проблемных" налогоплательщиков, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2005 года. Согласно налоговой декларации по единому социальному налогу численность ООО "Крастехснабжение" составляла 1 человек. Основные средства на балансе не числятся.

В ходе проведения контрольных мероприятий ИФНС России по Железнодорожному району г. Красноярска по юридическому адресу предприятия проведено обследование, в ходе которого установлено, что по данному адресу расположено здание, принадлежащее на правах собственности ООО "Юнитрайт". Договоров аренды офиса и складских помещений с ООО "Крастехснабжение" никогда не заключалось (Протокол осмотра от 17.04.2008 N б/н). Для установления местонахождения ООО "Крастехснабжение" материалы направлены в УНП ГУВД Красноярского края (т.4, л. 135, 143, 148, 149-164, т. 6, л. 30-55).

Согласно учредительным документам, единственным учредителем, руководителем и главным бухгалтером в 2005 году являлся Возный Андрей Анатольевич.

В ходе проведения контрольных мероприятий проведен допрос Возного Л.Л. от 25.06.2007 N б/н, согласно которому установлено, что стать руководителем и учредителем ООО "Крастехснабжение" Возному А.А. предложил руководитель ЗАО "Холдинговая региональная нефтяная компания" (далее по тексту ЗАО "ХРНК") Копылевич В.А. Возный А.А. являлся номинальным учредителем и руководителем ООО "Крастехснабжение". Фактически подписание договоров происходило следующим образом: иногда представители ЗАО "ХРНК" заходили к Возному А.А. в офис для подписания им от имени ООО "Крастехснабжение" соответствующих документов (договора, платежные поручения, счета-фактуры и т.п.). Для подписи бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Крастехснабжение" он приходил в бухгалтерию ЗАО "ХРНК", где подписывал уже готовую отчетность, не вникая в показатели финансово-хозяйственной деятельности, отраженные в ней (т. 6, л. 45-48, 57-61).

Из анализа расширенной выписки по расчетному счету ООО "Крастсхснабжепие" следует, что поступающие от ОАО "Юнимилк" и других предприятий на расчетный счет денежные средства в режиме нескольких операционных дней перечислялись предприятиям ООО "Нова", ООО "ГрантМет", ООО "Торус", ООО "Фактория", которые в дальнейшем были обналичены физическим лицом - Халтуриным С.А.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля проведен допрос Халтурина С.А. от 29.10.2007 N 396, согласно которому Халтурин С.А. пояснил, что он оказывал услуги но обналичиванию векселей, через его имя прошло большое количество векселей, обналиченных в разных банках, никаких товаров (работ, услуг) в адрес предприятий ООО "Нова", ООО "ГрантМет", ООО "Торус", ООО "Фактория" он не реализовывал. Кто непосредственно передавал ему векселя, он не помнит. Он обналичивал векселя и отдавал им наличные денежные средства (т. 6, л. 62-63).

Из протокола осмотра от 22.04.2008 N 119ООО следует, что "Фактория" по юридическому адресу не находится, относится к категории "проблемных", последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 6 месяцев 2006 года, основные средства на балансе не числятся, численность предприятия составляла 1 человек.

Из объяснений Бенях Ольги Михайловны, зарегистрированной как руководителя ООО "Фактория", следует, что она не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности данного предприятия. Простое визуальное сравнение подписей на документах, предоставленных для подтверждения расходов, и подписей в протоколе допроса, позволяет сделать вывод о существенном визуальном несоответствии данных подписей.

При анализе расширенной выписки по расчетному счету ООО "Фактория" в ФКБ "Юниаструм Банк" установлено, что полученные от ОАО "Юнимилк" денежные средства в режиме одного операционного дня перечислялись на расчетный счет предприятия ООО "ГрантМет".

Проведенный анализ финансовых потоков ООО "Фактория" и ООО "Крастехснабжение" показал, что расходование денежных средств по расчетному счету предприятий не выявлено: не производилась выдача заработной платы, не осуществлялись расходы на аренду помещений, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Обстоятельства заключения обществом сделок с ООО "Крастехснабжение", ООО "Фактория" свидетельствуют об отсутствии в действиях заявителя достаточной степени осмотрительности и осторожности.

С учетом изложенного, требования заявителя о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 48814 рублей, 18661 рублей, пени в сумме 2042 рублей, 781 рубль не подлежат удовлетворению.

В то же время, предприятием обоснованно включены в состав расходов, связанных с производством и реализацией, затраты по приобретенным работам по оценке стоимости бизнеса и акций в сумме 19 690 рублей, поскольку указанные расходы документально подтверждены (договор на оказание услуг N 051212-МЛ от 12.12.2005, акт приема-передачи оказанных услуг от 21.03.2006, платежное поручение N 00001380 от 10.04.2006, письмо ЗАО "Оценка-консалтинг" от 24.04.2006, предъявленный продавцом счет-фактура N325 от 21.03.06, отчет об оценке от 24.04.2006) и являются экономически обоснованными, так как согласно письму ЗАО "Оценка-консалтинг" от 24.04.2006 назначением оценки являлась реорганизация компании, факт реорганизации ООО "Милко" в ОАО "Милко" подтвержден материалами дела.

Следовательно, решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 19 690 рублей, пени по налогу в сумме 824 рублей следует признать недействительным.

Налог на доходы физических лиц

В силу п.1 ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, которые получены им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также постоянные представительства иностранных организаций в РФ, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 ст. 226 НК РФ. обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ, с учетом особенностей, предусмотренных ст. 226 НК РФ.

На основании ст. 226 НК РФ исчисление и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст. ст. 214.1. 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В оспариваемом решении налоговый орган пришел к выводу о том, что общество не удержало налог на доходы физических лиц с командировочных расходов в виде суточных по авансовым отчетам Тишенкова С. N 238 от 03.06.05, Чулкова С. N 459 от 05.09.05, Чулкова С. N 44 от 09.02.05 в размере сверх 30% от нормы, установленной в случаях, если оплата пребывания командированных сотрудников производилась за счет принимающей стороны.

Вывод инспекции о неудержании в 2005 году налога на доходы физических лиц по указанному основанию на сумму 1305 рублей (352 руб. + 402 руб. + 551 руб.) является необоснованным, исходя из следующего.

Пунктом 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы, в доход, подлежащий налогообложению, не включаются, в частности, суточные, выплачиваемые в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством.

Пунктом 1 статьи 11 Кодекса установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Между тем, законодательством о налогах и сборах ни нормы суточных, ни порядок их установления применительно к налогу на доходы физических лиц не определены; общий порядок установления таких норм и ограничения их размера предусмотрены только трудовым законодательством.

Так, согласно статье 168 Трудового кодекса Российской Федерации, в случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные). Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом организации. При этом размеры возмещения не могут быть ниже размеров, установленных Правительством Российской Федерации для организаций, финансируемых из федерального бюджета.

Следовательно, для организаций, не финансируемых из федерального бюджета, нормы суточных устанавливаются коллективным договором или локальным нормативным актом и ограничены только минимальным размером.

Из материалов дела следует, что общество по авансовым отчетам Тишенкова С. N 238 от 03.06.05, Чулкова С. N 459 от 05.09.05, Чулкова С. N 44 от 09.02.05 возместило указанным сотрудникам суточные в размерах, установленных локальным нормативным актом общества (коллективным договором на 2004-2005 год, дополнениями к коллективному договору от 04.03.2004) (т.5, л. 1-25, 70-72, 93-105, 122-133).

При этом, коллективный договор на 2004-2005 годы, с учетом дополнений к нему от 04.03.2004, не содержит ограничений по выплате суточных в случае, если оплата пребывания производилась за счет принимающей стороны.

Учитывая, что Трудовой кодекс относит размеры возмещения командировочных к сфере регулирования самой организации в локальном нормативном акте или коллективном договоре, пункт 3 Постановления Совета Министров - Правительства РФ от 01.12.1993 N 1261 в части, ограничивающей размер компенсации суточных 30%, не должен применяться в данном случае.

В соответствии с пп.1 п. 2 ст. 211 НК РФ к доходам, полученным работником в натуральной форме, относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

Статья 41 Кодекса определяет доход как экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, учитываемую в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемую для физических лиц в соответствии с главой 23 "Налог на доходы физических лиц" Кодекса.

При проведении корпоративных мероприятий, а также в иных случаях их участники могут получать доходы в натуральной форме, а организация, проводящая такие мероприятия, выполнять функции налогового агента. В этих целях организация должна принимать все возможные меры по оценке и учету экономической выгоды (дохода), получаемой физическими лицами.

Вместе с тем, если при проведении такого мероприятия отсутствует возможность персонифицировать и оценить экономическую выгоду, полученную каждым сотрудником (участником корпоративного мероприятия), дохода, подлежащего налогообложению налогом на доходы физических лиц, не возникает.

Из имеющихся документов: договора N 285 от 27.07.2005, приказа N 336п от 26.07.2005, списка участников - по первому мероприятию, приказа N 426 Па от 19.07.2006, акта списания, путевки, списка участников - по второму мероприятию, следует, что у общества отсутствовала возможность исчислить сумму дохода, который получил каждый из участвующих в данном мероприятии сотрудников. По первому мероприятию - общее количество участников составило 10 человек, количество заказанных комнат 3, две из которых комнаты "Люкс" и одна "Стандарт", по второму мероприятию общее количество участников составило 9 человек, количество заказанных комнат - 5, стоимость питания рассчитывается из расчета 10 человек. Примененный налоговым органом расчет в виде деления размера произведенных предприятием затрат на проведение мероприятия на общее количество участвующих сотрудников не позволяет достоверно определить размер полученного дохода (т. 5, л. 71-73, 106, 108-118, т. 6, л. 1-6).

Следовательно, инспекцией необоснованно доначислен налог на доходы физических лиц по указанному эпизоду в сумме 2740 рублей, 1040 рублей, пени в сумме 1201 рублей , 294,9 рублей.

Единый социальный налог

Общество является плательщиком единого социального налога в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В силу пункта 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

По мнению налогового органа, общество в 2006 году в силу пункта 3 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации, неправомерно не включило в налоговую базу по единому социальному налогу суммы вознаграждений лицам, работавшим по агентским договорам, которые фактически являлись трудовыми договорами.

Данные обстоятельства повлекло неуплату ЕСН за 2006 год в сумме 4 593,92 рублей и начисление пени в сумме 33 227 рублей (пункт 4.4 решения N 101 от 11.08.2008 - т. 1, л. 126).

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

(в ред. Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ)

Объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзаце четвертом подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.

Указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В силу пункта 3 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Согласно представленным декларациям по налогу на прибыль за 2006-2007 годы у налогоплательщика вышеназванные выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организации в текущем налоговом периоде. Данное обстоятельство не оспаривается сторонами. Представитель заявителя пояснил, что уточненные налоговые декларации по указанным налоговым периодам в связи с изложенными обстоятельствами не подавались.

Следовательно, затраты по агентским договорам в размере 143 560 рублей обоснованно не приняты налоговым органом в сумме расходов по налогу на прибыль и обоснованно не учтены при расчете налоговой базы по ЕСН в целях уменьшения размера доначисленного налога и пени.

С учетом изложенного, доводы налогоплательщика в указанной части оспариваемого решения являются необоснованными.

Таким образом, решение N 101 от 11.08.2008 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска следует признать недействительным в части: налога на добавленную стоимость за март 2006 года в сумме 14767,63 рублей, пени в сумме 1 851,7 рублей, налога на прибыль за 2006 год в сумме 19 690 рублей, пени в сумме 824 рублей, налога на доходы физических лиц за 2005-2006 годы в сумме 5 085 рублей, пени в сумме 2 107,24 рублей.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска следует взыскать в пользу открытого акционерного общества "ЮНИМИЛК" 2000 рублей уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 марта 2009 года по делу N А33-14721/2008 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение N 101 от 11.08.2008 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска в части:

налога на добавленную стоимость за март 2006 года в сумме 14767,63 рублей, пени в сумме 1 851,7 рублей, налога на прибыль за 2006 год в сумме 19 690 рублей, пени в сумме 824 рублей, налога на доходы физических лиц за 2005-2006 годы в сумме 5 085 рублей, пени в сумме 2 107,24 рублей.

В остальной части требований открытого акционерного общества "ЮНИМИЛК" отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска в пользу открытого акционерного общества "ЮНИМИЛК" 2000 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

Н.М. Демидова Л.А. Дунаева