Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2009 г. N 03АП-3150/2009

А33-6913/2009

г. Красноярск

"21" сентября 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "14" сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Демидовой Н.М., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя (открытого акционерного общества "Сибирский энергетический научно-технический центр") - Каргаполовой Т.В. по доверенности от 26.01.2009 N ДВ/2009-34; Лаховой В.А., по доверенности от 26.01.2009 N ДВ/2009-26;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю - Вашуриной А.В. по доверенности от 24.12.2008 N 5;

от третьего лица (Министерства строительства и архитектуры Красноярского края) - Зарубиной Е.Б. по доверенности от 12.01.2009 N 03-0004;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сибирский энергетический научно-технический центр" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 июня 2009 года по делу N А33-6913/2009, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

открытое акционерное общество "Сибирский энергетический научно-технический центр" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 14.01.2009 N 65-РНП о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (с учетом заявления об изменении предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство строительства и архитектуры Красноярского края, являющееся правопреемником Агентства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 июня 2009 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобой следует, что судом сделан неверный вывод о том, что представление обществом подписанного контракта с протоколом разногласий, не может считаться исполнением участником, выигравшим торги положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), поскольку протокол разногласий затрагивал условия, не подлежащие изменению в силу закона. Судом не проведен детальный анализ части 5 статьи 9 названного Закона и сделан неверный вывод о недопустимости в одностороннем порядке или по соглашению сторон изменения условий контракта, касающихся ответственности.

Общество считает, что протокол разногласий не затрагивал существенных условий контракта, а также условий, изменение содержания которых запрещено частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов, то есть цены, объемов, сроков выполнения работ, а также предела размера ответственности.

По мнению заявителя, суд неправильно признал срок представления контракта победителем аукциона, указанный в части 4 статьи 34 вышеназванного Закона пресекательным, без учета положений статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Общество полагает, что при оценке его вины, судом не принята во внимание совокупность следующих обстоятельств: незначительный период просрочки получения организатором торгов подписанного контракта без протокола разногласий (всего два дня); очевидные свидетельства намерения заявителя заключить контракт и выполнить обязательства и известность об этом организатору торгов; а также намерение третьего лица приступить к работе, выразившееся в направлении обществу письма содержащего исходные данные.

Заявитель также указывает, что судом не дана оценка представленным в материалы дела государственным контрактам, заключенным с третьим лицом в 2007 году с протоколами разногласий, что свидетельствует о сложившейся между сторонами практике деловых взаимоотношений и не является уклонением от заключения государственного контракта.

Из дополнений к апелляционной жалобе следует, что заказчик в нарушение части 4 статьи 19 Закона о размещении заказов и пункта 7 Постановления Правительства Российской Федерации от 15 05 2007 N 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков" передал в антимонопольный орган сведения, необходимые для решения вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта и включения его в реестр недобросовестных поставщиков, с нарушением трехдневного срока, что является нарушением процессуального порядка и является основанием для признания решения от 14.01.2009 N 65-РНП недействительным.

Кроме того, общество считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - протоколов разногласий и дополнительных соглашений к государственным контрактам, поскольку они подтверждали практику заключения аналогичных договоров с заказчиком, возможность подписания протокола разногласий, а также, что техническое задание полностью соответствовало ранее заключенному контракту.

В отзывах на апелляционную жалобу, антимонопольный орган и третье лицо не согласились с изложенными в ней доводами, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство общества о приобщении к материалам дела письма от 11.08.2009 года N 104-08/09.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Агентством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края 31.10.2008 объявлено о проведении открытого аукциона на размещение краевого государственного заказа на разработку проектной документации с проведением необходимых инженерно-геологических, гидрогеологических изысканий и топографической съемки, санитарно-эпидемиологических исследований при необходимости и получении по рабочему проекту положительного заключения государственной экспертизы по объекту "Полигон ТБО в с. Знаменка Минусинского района".

Документация об открытом аукционе включала в себя проект государственного контракта на выполнение проектных работ по объекту "Полигон ТБО в с. Знаменка Минусинского района".

Протоколом открытого аукциона N 202А-2 от 25.11.2008 установлено, что последнее предложение о цене контракта (1 912 500 рублей) сделал заявитель (номер карточки 4), признанный победителем аукциона.

Протокол аукциона размещен на официальном сайте 26.11.2008, дата заключения контракта - 08.12.2008.

В установленный срок представленный заказчиком проект контракта был подписан обществом с протоколом разногласий и представлен заказчику.

Согласно представленному протоколу разногласий по проекту государственного контракта, обществом предлагались изменения в пункт 2.8, предусматривающий условия финансирования, в пункты 2.9, 2.10, предусматривающие порядок оплаты и выполнения работ; пункты 2.11 и 2.12, определяющие порядок расчетов, предложено исключить, в пунктах 6.3, 6.4, предусматривающих ответственность сторон, предложено изменить размер неустойки, уплачиваемой подрядчиком и порядок определения размера неустойки, уплачиваемой заказчиком, также предложено внести изменения в пункты 9.8, 9.10 (фактически по контракту пункты 7.9.8 и 7.9.10), предусматривающие условия обеспечения государственного контракта.

Письмом от 09.12.2008 N 03-3007 Агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края сообщило директору "Красноярскгидропроект" Красноярского филиала общества о том, что признает институт уклонившимся от заключения государственного контракта, так как в установленные сроки в агентство представлен государственный контракт, подписанный подрядчиком с протоколом разногласий, в связи с чем, указанный контракт не может быть подписан заказчиком в представленном виде, а значит, не может быть заключен.

Обществом 11.12.2008 в Агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края представлен оформленный без протокола разногласий государственный контракт от 09.12.2008 N 528-01.2-08 на разработку рабочего проекта строительства полигона ТБО в с. Знаменка Минусинского района в соответствии с решением протокола открытого аукциона от 25.11.2008 N 202а-2, что подтверждается сопроводительным письмом N 005/16-3525.

Агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края 16.12.2008 письмом N 03-3647 за подписью заместителя руководителя агентства В.А. Иванкевича направило на имя директора "Красноярскгидропроект" Красноярского филиала общества исходные данные для разработки проектной документации. Согласно отметке на указанном письме, письмо возвращено по просьбе исполнителя письма Желтухиной М.В. как ошибочно направленное. Факт возврата письма не оспаривается сторонами.

Письмом от 17.12.2008 N 03-3069 Агентство дополнительно к письму от 09.12.2008 N 03-3007 сообщило обществу, что последним не представлено задание на проектирование, являющееся приложением N 1 к государственному контракту от 08.12.2008 N 528-01.2-08 и его неотъемлемой частью, соответствующее требованиям аукционной документации, в связи с чем контракт не может быть подписан заказчиком в представленном виде, а значит, не может быть заключен.

Письмом от 22.12.2009 г N 03-3111 Агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган, рассмотрев заявление агентства, признал, что подача аукционной заявки означает согласие участника размещения заказа с требованиями, установленными заказчиком, а общество, исходя из аукционной заявки, было согласно выполнить проект на условиях, указанных в аукционной заявке и документации об аукционе. В связи с тем, что в установленный Законом о размещении заказов и аукционной заявке срок государственный контракт на условиях, предложенных победителем в заявке на участие в аукционе, не был заключен обществом, решением от 14.01.2009 N 65-РНП антимонопольный орган признал общество уклонившимся от заключения государственного контракта и включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Считая, что указанное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Частью 8 статьи 19 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 указанной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Суд первой инстанции, учитывая положения части 1 статьи 19 Закона о размещении заказов, пункта 3 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292, пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, обоснованно указал, что Федеральная антимонопольная служба является государственным органом, на который возложены обязанности по принятию решений о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков и ведению реестра недобросовестных поставщиков в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда об отсутствии существенных нарушений процедуры включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков. Третье лицо обратилось с заявлением в управление по истечению трех рабочих дней, однако законодательством не предусмотрены правовые последствия нарушения заказчиком данного срока.

Согласно статье 9 Федерального Закона о размещении заказов, под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона.

Порядок заключения государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд урегулирован параграфом 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации

Согласно статье 763 Кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Частью 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Согласно статье 768 Кодекса, к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Часть 5 статьи 9 Закона о размещении заказов содержит прямой запрет на изменение условий контракта, перечисленных в нормах, на которые имеется ссылка в статье. Указанный перечень является исчерпывающим.

Протокол разногласий по проекту государственного контракта от 02.12.2008 содержит следующие предложения:

- по пунктам 2.8, 2.9, 2.10 - уточнить порядок оплаты, не изменяя цену контракта;

- предложение уровнять величины штрафных санкций заказчика и подрядчика, так как предложенная в контракте редакция пунктов 6.3 и 6.4 предусматривала разную ответственность, и, по мнению заявителя, нарушала равенство сторон;

- предложение исключить из проекта контракта пункты 9.8, 9.10, касающиеся нескольких способов обеспечения исполнения обязательств по контракту, в качестве основания общество указало, что подрядчиком уже заключен и представлен заказчику в качестве обеспечения государственного контракта договор страхования ответственности за неисполнение договорных обязательств от 27.11.2008 N ГС66-ГОГК/002099.

По мнению суда апелляционной инстанции, предложения, содержащиеся в протоколе разногласий от 02.12.2008 к проекту государственного контракта от 08.12.2008 N 528-01.2-08 не затрагивают существенных условий контракта, невозможность изменения которых предусмотрена статьями, перечисленными в части 5 статьи 9 Закона о размещении заказа, за исключением разногласий по пункту 6.3 государственного контракта, которым установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ, невыполнение или ненадлежащее выполнение иных условий контракта, изменение которых запрещено в силу ссылки указанной правовой норме на часть 11 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Обществом представлены в материалы дела государственные контракты на выполнение топографических и инженерно-геологических изысканий по объекту "Водозаборные сооружения водоснабжения в с. Новоселово (1 очередь)" от 15.03.2007 N 120-05.4-06 и на выполнение проектных работ для государственных нужд от 15.03.2007 N 117-01.2-07, заказчиком по которым выступало Агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Красноярского края и подписанные заказчиком и подрядчиком протоколы разногласий от 20.03.2007 к данным государственным контрактам, оценив и исследовав которые, суд апелляционной инстанции считает, что представление обществом протокола разногласий не свидетельствует об уклонении подрядчика от заключения государственного контракта, поскольку последний действовал в соответствии со сложившейся практикой деловых взаимоотношений.

Согласно пункту 6 части 6 статьи 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2-4, 4.2-5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 данного Закона, должна содержать срок, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект государственного или муниципального контракта. Указанный срок должен составлять не менее чем десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона или в случае, предусмотренном частью 3 статьи 40 данного Закона, не менее чем семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона.

Пунктом 12.2 документации об открытом аукционе предусмотрено, что государственный контракт должен быть подписан подрядчиком и возвращен заказчику со всеми приложениями к нему на одиннадцатый день со дня размещения на официальном сайте протокола открытого аукциона.

Как следует из материалов дела, протокол аукциона был размещен на официальном сайте 26.11.2008. Таким образом, срок возвращения заказчику подписанного контракта истек 08.12.2008. До указанного срока обществом был представлен подписанный контракт с протоколом разногласий. Контракт, подписанный без протокола разногласий, представлен обществом заказчику 11.12.2008, то есть после истечения срока, установленного пунктом 6 части 6 статьи 34 Закона о размещении контракта.

Суд первой инстанции правильно указал, что последствием нарушения срока, установленного пунктом 6 части 6 статьи 34 Закона о размещении заказов для возвращения заказчику подписанного проекта контракта, согласно части 1 статьи 38 названного Закона является признание победителя аукциона или участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта. Ссылка общества на применение пункта 5 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации является необоснованной, так как порядок и сроки заключения государственных и муниципальных контрактов на закупку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируется специальным Законом о размещение заказов.

Вместе с тем, нарушение указанного срока не является безусловным основанием для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта, так как для данного вывода знание имеет виновное уклонение победителя аукциона от заключения контракта.

В связи с этим, суд не учел, что первоначально в установленный срок обществом был подписан проект контракта с протоколом разногласий, которые он представил, учитывая сложившиеся взаимоотношения с заказчиком по заключению государственных контрактов на выполнение работ для государственных нужд.

После того, как заявителю стало известно о нерассмотрении заказчиком протокола разногласий, общество 11.12.2008представило заказчику контракт, подписанный без протокола разногласия, то есть с просрочкой на два дня. Указанные обстоятельства необоснованно расценены судом первой инстанции, как уклонение от заключения контракта, поскольку представляя протокол разногласий, заявитель действовал, руководствуясь сложившейся между указанными лицами практикой взаимоотношений и имел намерение заключить государственный контракт и приступить к исполнению принятых на себя обязательств, а установив отсутствие намерения заказчика рассматривать представленный протокол разногласий, предпринял необходимые меры для направления заказчику подписанного государственного контракта без разногласий.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае пропуск на два дня срока для представления заказчику подписанного государственного контракта не свидетельствует об уклонении общества от заключения государственного контракта, учитывая, что заявителем своевременно был представлен подписанный проект контракта с протоколом разногласий; содержание разногласий в основном не относятся к условиям, изменение которых не допускается пунктом 5 статьи 9 Закона о размещении заказов; сложившуюся между обществом и заказчиком практику заключения государственных контрактов с учетом протоколов разногласий.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков принято без учета конкретных условий подписания государственного контракта и вины общества в пропуске срока для направления заказчику подписанного государственного контракта.

Оценив письмо от 11.08.2009 года N 104-08/09, приобщенное к материалам дела по ходатайству заявителя, согласно которому общество признано добросовестным поставщиком, апелляционный суд считает, что указанный документ не имеет отношения к существу рассматриваемого спора.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, поэтому в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с антимонопольного органа в пользу общества следует взыскать 3000 рублей в возмещение расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций. В связи с прекращением производства по делу в части требования общества к Федеральной антимонопольной службе России согласно пункту 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу следует возвратить 2000 рублей государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 июня 2009 года по делу N А33-6913/2009 отменить. Принять новый судебный акт. Признать недействительным решение от 14.01.2009 N 65-РНП Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу открытого акционерного общества "Сибирский научно-технический центр" 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить открытому акционерному обществу "Сибирский научно-технический центр" из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Н.М. Демидова Г.А. Колесникова