Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2009 г. N 03АП-2781/2009

А69-113/2009-2

г. Красноярск

21 сентября 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 3 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 28 мая 2009 года по делу N А69-113/2009-2, принятое судьей Маады Л.К.,

установил:

открытое акционерное общество "Грузовое автомобильное акционерное общество N 2" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительными его решения от 15.12.2008 и предписания от 15.12.2008 N 01-11-08.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 28 мая 2009 года заявление удовлетворено.

Антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не учел, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные в статье 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и способные привести к результатам, определенным в статье 11 названного Закона, в частности, к росту или снижению цены товара, не связанным с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.

Управление считает, что судом не приняты во внимание разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно которым согласованность действий хозяйствующих субъектов может быть установлена исходя из фактических обстоятельств и при отсутствии документального подтверждения их согласования.

При этом антимонопольный орган указывает, что обстоятельства, свидетельствующие о том, что каждый из субъектов, действующих на соответствующем рынке товаров, заранее знал о действиях других лиц, могут быть установлены не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества, причем не имеет значения синхронность начала указанных действий, достаточно факта их осуществления на момент выявления антимонопольным органом.

Общество не согласилось с изложенными в жалобе доводами, считает, что управлением не доказаны согласованность и одновременность действий общества с другими хозяйствующими субъектами, поэтому вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является необоснованным.

Стороны о месте и времени судебного разбирательства извещены (почтовое уведомление от 13.08.2009 N 44124, почтовое уведомление от 18.08.2009 N 44133), не направили в судебное заседание своих представителей. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие сторон.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 31 августа 2009 года объявлен перерыв до 15 часов 45 минут 03 сентября 2009 года, после перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителей сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

Управлением проведен мониторинг розничных цен на бензин марок АИ-92, АИ-80 и дизельного топлива, реализуемых на автозаправочных станциях (АЗС), расположенных в пределах г. Кызыла, в ходе которого был выявлен рост розничных цен на бензин марки АИ-92 с 01.07.2008 по 08.07.2008.

Комиссия управления по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства решением от 15.12.2008 по делу N 1-11-08 признала, что обществами "Грузовое автомобильное акционерное общество N2", "Юпитер", "Маяк", индивидуальными предпринимателями Мерзликиным С.И. и Логиновой Л.П. допущено нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части осуществления согласованных действий, которые привели к одновременному установлению и поддержанию розничных цен на бензин марки АИ-92 на территории г. Кызыла.

Антимонопольным органом 15.12.2008 вынесено предписание N 01-11-08 в отношении указанных хозяйствующих субъектов о прекращении нарушений антимонопольного законодательства путем устранения повторений действий одного хозяйствующего субъекта одновременно и следом за другими хозяйствующими субъектами на рынке горюче-смазочных материалов (ГСМ) на территории г. Кызыла и Республики Тыва; на указанных лиц возложена обязанность письменно сообщить управлению о выполнении указанного предписания в срок до 01.02.2009.

Общество оспорило решение от 15.12.2008 и предписание от 15.12.2008 управления по делу N 01-11-08 в судебном порядке, полагая, что антимонопольным органом не доказана согласованность действий, так как им не указаны обстоятельства: где, кто и когда согласовывал эти действия; у хозяйствующих субъектов, чьи действия признаны согласованными, розничные цены не повторялись; повышение цен связано с увеличением транспортных расходов на доставку бензина и косвенных расходов, направлено на преодоление убыточности.

Оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган полномочен, в том числе, возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном названным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

В силу частей 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Следовательно, созданной управлением комиссией рассмотрено дело N 01-11-08, приняты решение 15.12.2008 и предписание от 15.12.2008 в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции следует, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Арбитражный суд первой инстанции, признавая незаконными оспариваемые решение и предписание, исходил из того, что антимонопольный орган не доказал согласованность действий обществ "Грузовое автомобильное акционерное общество N 2", "Юпитер", "Маяк", индивидуальных предпринимателей Мерзликина С.И. и Логиновой Л.П. При этом суд указал, что совершению согласованных действий должен предшествовать информационный обмен, синхронность поведения участников товарного рынка сама по себе не свидетельствует безусловно и однозначно о нарушении законодательства о конкуренции.

Данный вывод суда основан на неправильном толковании норм материального права, поэтому в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда подлежит отмене.

При толковании статьи 8 Закона о защите конкуренции необходимо руководствоваться разъяснениями, содержащимися в пункте постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно которым согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении, о согласованности действий может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом обстоятельства, свидетельствующие о том, что каждый из субъектов заранее знал о согласованных действиях друг друга заранее могут быть установлены не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

В оспариваемом решении антимонопольным органом установлены географические, продуктовые и временные границы рынка розничной реализации ГСМ.

В связи с отсутствием на территории Республики Тыва нефтеперерабатывающих заводов и оптового звена реализации ГСМ, удаленностью ближайших от города Кызыла автозаправочных станций, нецелесообразностью для розничного покупателя приобретать ГСМ за пределами города Кызыла антимонопольный орган признал, что географические границы розничного рынка реализации ГСМ совпадают с административными границами города Кызыла.

Исходя из объемов реализации дизельного топлива и различных марок бензина, обусловленных структурой автомобильного парка города Кызыла, управление определило, что продуктовой границей розничного рынка реализации ГСМ является бензин марки АИ-92.

При определении временных границ товарного рынка розничной реализации бензина марки АИ-92 антимонопольный орган исходил из того, что розничная бензина складывается из затрат на оптовую покупку бензина, затрат на транспортировку до места розничной реализации, налога на добавленную стоимость, уплачиваемого оптовому продавцу, издержек, связанных с реализацией бензина на АЗС. Антимонопольный орган путем определения расчетной цены максимального прибыльного равновесия, учитывая, что затраты, связанные с приобретением и реализацией бензина марки АИ-92 практически не изменились, установил, что обществами "Грузовое автомобильное акционерное общество N 2", "Юпитер", "Маяк", индивидуальными предпринимателями Мерзликиным С.И. и Логиновой Л.П. в период с 01.07.2008 по 08.07.2008 были установлены завышенные цены на бензин марки АИ-92, позволяющие получать сверхприбыль при отсутствии изменений на товарном рынке розничной реализации указанной марки бензина, одинаково влияющих на всех участников товарного рынка.

В связи с изложенным антимонопольный орган пришел к выводам о том, что установление и поддержание розничных цен на бензин названными хозяйствующими субъектами на торговом рынке розничной реализации бензина марки АИ-92 произошло одновременно; независимо от разного количества остатков бензина с учетом среднесуточной реализации, сохранения объема продаж у общества и предпринимателя Мерзликина С.И. и падения объемов реализации у обществ "Юпитер", "Маяк" и предпринимателя Логиновой Л.П.; сохранения ритмичности поставки бензина марки АИ-92 оптовыми продавцами; возвращения названных участников рынка к условиям конкурентного рынка после 08.07.2008 при соответствии розничной цены цене максимально прибыльного равновесия.

Данные обстоятельства отражены управлением в Анализе состояния конкуренции на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Республики Тыва за 2008 год и в оспариваемом решении.

Довод заявителя о том, что рост розничных цен на бензин марки АИ-92 связан с увеличением затрат на транспортировку ГСМ в связи с его закупкой не в городе Абакане, а в городе Красноярске, является необоснованным, так как в городе Красноярске обществом бензин в пределах временных границ закупался только 03.07.2008 по оптовой цене ниже, чем цена в городе Абакане, поэтому при наличии остатков бензина на 7 дней увеличение транспортных расходов в два раза не могло повлечь выявленное в период с 01.07.2008 по 08.07.2008 увеличение розничной цены.

На основании изложенного антимонопольный орган в соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции признал, что действия названных участников рынка розничной реализации ГСМ являются согласованными, так как результат установления и поддержания розничных цен бензин соответствует экономическим интересам каждого из хозяйствующих субъектов (каждый из них получает доход, превышающих доход в условиях конкурентного рынка), действия хозяйствующих субъектов по установлению и поддержанию розничных цен исходя из их одновременности, отсутствия условий, одинаково влияющих на всех участников рынка и влекущих повышение розничных цен на бензин, свидетельствуют о групповой модели поведения обществ "Грузовое автомобильное акционерное общество N 2", "Юпитер", "Маяк", индивидуальных предпринимателей Мерзликиным С.И. и Логиновой Л.П., обусловленности этих действий действиями друг друга.

Согласованные действия обществ "Грузовое автомобильное акционерное общество N 2", "Юпитер", "Маяк", индивидуальных предпринимателей Мерзликина С.И. и Логиновой Л.П. по увеличению и поддержанию розничных цен на бензин марки АИ-92 в период с 01.07.2008 по 08.07.2008 могли повлечь увеличение и поддержание цен на данный товар на товарном рынке в установленных географических и продуктовых границах, так как в установленный период бензин фактически реализовывался названными участниками рынка по необоснованно завышенным ценам, и данное обстоятельство могло привести к увеличению розничных цен на бензин другими участниками рынка в целях преодоления возникших неконкурентных преимуществ у названных лиц.

Таким образом, антимонопольным органом доказаны согласованные действия названных лиц и нарушение этими действиями запрета, установленного пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В связи с выявленным нарушением антимонопольного законодательства комиссия управления в соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции обоснованно выдала предписание об устранение выявленных нарушений.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей согласно платежному поручению от20.01.2009 N 31 за рассмотрение дела в суде первой инстанции подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 28 мая 2009 года по делу N А69-113/2009-2 отменить. Принять новый судебный акт. В удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Грузовое автомобильное акционерное общество N2" о признании недействительными решения от 15.02.2008 по делу N1-11-08 и предписания от 15.02.2008 N01-11-08 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Н. М. Демидова Л.А. Дунаева