Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2009 г. N 03АП-2214/2009

А33-3252/2009

г. Красноярск

"25" сентября 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "17" сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Бабенко А.Н., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" (истца) - Малых Е.В., представителя по доверенности от 31 декабря 2008 года; Коренько М.А., представителя по доверенности от 16 сентября 2009 года N 23, Набедо В.В., представителя по доверенности от 16 сентября 2009 года N 24.

от открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" (ответчика) - Верещак С.В., представителя по доверенности от 1 сентября 2009 года N 86,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" (п. Емельяново Красноярского края)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "08" июня 2009 года по делу N А33-3252/2009, принятое судьей Юрченковой Р.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" (далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Красноярскэнергострой" (далее также ответчик) о взыскании 4 521 078 рублей 66 копеек, в том числе: 4 389 396 рублей 76 копеек долга, 131 681 рубль 90 копеек пени по договору подряда от 30 июня 2008 года N 330/150.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Краевое государственное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства Министерства строительства и архитектуры Красноярского края".

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец отказался от исковых требований в части взыскания договорной неустойки в размере 131 681 рубля 90 копеек. Арбитражным судом Красноярского края принят заявленный истцом отказ от части исковых требований и определением от 8 июня 2009 года производство по делу в данной части прекращено.

Представитель истца уточнил основания исковых требований, просил взыскать долг по договору подряда от 30 июля 2008 года N 330 в размере 329 986 рублей 72 копеек и 4 059 941 рубль по актам о приемке выполненных работ N 3 от 25 ноября 2008 года, N 5 от 15 декабря 2008 года, N 8 от 25 декабря 2008 года.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 8 июня 2009 года исковые требования удовлетворены. С открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление-СИБТЕХМОНТАЖ" 4 389 396 рублей 76 копеек, 33 446 рублей 98 копеек государственной пошлины.

Обществу с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление-СИБТЕХМОНТАЖ" возвращены из федерального бюджета 658 рублей 41 копейка, излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 19 февраля 2009 года N 51.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у ответчика обязанности оплатить выполненные истцом работы, поскольку принятие ответчиком данных работ без каких-либо замечаний подтверждено представленными в материалы дела актами.

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество "Красноярскэнергострой" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 8 июня 2009 года по делу N А33-3252/2009 и принять новый судебный акт.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно, поскольку вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела.

Из смысла статей 702, 711, 721, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить только качественно выполненные работы, а работы, выполненные с нарушением требований к их качеству, не подлежат оплате. Суд не принял в качестве доказательств исправления дефектов по монтажу металлоконструкций локальные сметные расчеты на исправление дефектов по монтажу металлоконструкций, на постановку болтов (устранение дефектов монтажа), указав на то, что они подписаны неизвестным лицом, отсутствует расшифровка подписи и дата составления документа. Однако данные сметы являются расчетом затрат ответчика и были представлены им, указанные работы выполнялись открытым акционерным обществом "Красноярскэнергострой". Акты о недостатках и исполнительные схемы колонн, а также схемы вертикальности колонн, подтверждающее указанные в расчетах работы, не были исследованы судом. Акт от 26 февраля 2009 года был подписан заместителем генерального директора общества с ограниченной ответственностью "СПМУ-СТМ" по производству Долиным В.П.

Истец, выявив при выполнении работ по договору противоречия в технической документации и неясности, должен был обратиться к ответчику (заказчику) для получения указаний о способе выполнения работ. Суд не принял во внимание довод ответчика о том, что истец при исполнении договора произвел монтаж двойных прогонов покрытия в нарушение пунктов 3.3.5, 3.3.7, 3.3.10 договора подряда от 30 июля 2008 года N 330/150 и положений пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу пункта 3.3.10 договора и пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

При оценке качества выполненных работ суд не исследовал и не дал оценку каждому доказательству в отдельности и их совокупности. Проведение экспертизы качества выполненных работ в виду её продолжительности нецелесообразно. Выполненные истцом работы являлись лишь определенным этапом работы по строительству объекта "Центр экстремальных видов спорта". Поскольку ввод в эксплуатацию объекта планируется в июле 2009 года, а дальнейшее возведение объекта невозможно без устранения дефектов монтажа металлоконструкций, допущенных истцом при выполнении работ, недостатки в большей части устранены и проведение экспертизы невозможно без нарушения целостности и причинения вреда самому объекту.

Истец не выполнил предусмотренные договором работы в полном объеме. Письмом от 9 февраля 2009 года N 212 открытое акционерное общество "Красноярскэнергосьрой" отказалось от дальнейшего исполнения договора подряда от 30 июля 2008 года N 330 на основании пункта 3.2.5 договора. Представленные истцом акты о приемке выполненных работ формы КС-2 не могут свидетельствовать о сдаче результата выполненных работ.

Заключенным между истцом и ответчиком договором от 30 июля 2008 года N 330/150 не предусмотрена поэтапная приемка работ заказчиком, порядок ежемесячного подписания актов о приемке выполненных работ формы КС-2 установлен для цели определения стоимости выполненных работ и производства расчетов между сторонами. Кроме того, при принятии работ необходима была передача исполнительной документации. На момент подписания актов о приемке выполненных работ, представленных истцом в обоснование своей позиции, исполнительная документация не была представлена подрядчиком, и, следовательно, результат работ не мог быть сдан подрядчиком и принят генеральным подрядчиком. Исполнительная документация была передана только после прекращения договора подряда. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что истец не сдал результат работ по договору и не выполнил работы, предусмотренные договором, в полном объеме.

Первый заместитель генерального директора открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" Коваль Д.И., подписавший письмо от 2 февраля 2009 года N 166 и график погашения задолженности, на 2 февраля 2009 года не имел полномочий на подписаниедокументов, связанных с распоряжением денежными средствами предприятия.

Из предъявленной ко взысканию суммы задолженности подлежит удержанию сумма гарантийных удержаний в размере 5 % в соответствии с пунктом 5.5 договора подряда от 30 июля 2008 года N 330. Отказывая в удержании данных сумм суд первой инстанции неверно истолковал и применил к отношениям сторон нормы статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. Прекращение договора подряда влечет прекращение обязательств по нему на будущее время и не лишает заказчика (генерального подрядчика) права требовать с подрядчика удержания 5% (гарантийных удержаний) от сумм оплаты за выполненные до момента прекращения договора работы.

Согласно пункту 2.9 договора подряда подрядчик обязан вернуть генеральному подрядчику неиспользованные материалы, а также отходы, оставшиеся после изготовления продукции. Истец при рассмотрении дела пояснял суду, что выполнял работы из материалов, представленных ответчиком. Ответчик в судебном заседании заявлял устное ходатайство о приобщении к материалам дела требований-накладных, товарных накладных на передачу истцу металлопроката, а также документов, подтверждающих вес переданных истцу металлоконструкций. Судом данное ходатайство удовлетворено не было, а кроме того, ходатайство не было отражено ни в протоколе судебного заседания, ни в принятом судом решении. Суд также не предложил предоставить дополнительные доказательства. Факт невозвращения истцом ответчику давальческого сырья судом при рассмотрении дела не исследовался. В силу пункта 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у него неиспользованного материала. По данным ответчика истцом не возвращен металлопрокат на сумму 2 650 242 рубля 87 копеек.

Судом первой инстанции отклонен довод ответчика о том, что на истца возложена обязанность по возмещению стоимости инструмента, приобретенного для устранения дефектов болтовых соединений. Однако, ответчиком были представлены суду документы, подтверждающие приобретения инструмента. Ходатайство ответчика о приобщении документов к материалам дела в качестве доказательств производства дополнительных затрат на устранение дефектов болтовых соединений судом отклонено.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2009 года апелляционная жалоба открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 18 августа 2009 года.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2009 года рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 14 сентября 2009 года.

В судебное заедание представитель Краевого государственного бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Министерства строительства и архитектуры Красноярского края", надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (уведомление о вручении почтового отправления N 66013602452401), не прибыл. Отзыв на апелляционную жалобу не представил. В силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие названного лица.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 9 часов 00 минут 17 сентября 2009 года. Об объявленном перерыве и времени продолжения судебного заседания судом сделано публичное объявление. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено при участии тех же лиц, а также при участии представителей истца - Коренько М.А., представителя по доверенности от 16 сентября 2009 года N 23, Набедо В.В., представителя по доверенности от 16 сентября 2009 года N 24.

Представитель ответчика представил контррасчёт суммы исковых требований, пояснив, что письмом от 9 февраля 2009 года истцу было предложено прибыть на объект для составления акта. На основании пункта 3.3.9 договора подряда от 30 июля 2008 года N 330 ответчик самостоятельно устранил выявленные недостатки.

Представители истца отклонили доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве.

По мнению истца, доводы ответчика не подтверждены представленными в материалы дела доказательствами. Акты выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3 подписаны руководителем открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" без замечаний. Довод ответчика о необходимости передачи исполнительной документации не основан на нормах права и положениях договора подряда от 30 июля 2008 года N 330.

Ответчик не представил доказательства выполнения работ по исправлению дефектов по монтажу (постановку болтов) именно работниками открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой". Представленный в дела локальный сметный расчёт "Поставка болтов ЦЭВС" не является доказательством, поскольку в нем отсутствует расшифровка подписи и даты составления. Наименование и стоимость специального инструмента, приобретенного для устранения дефектов болтовых соединений, ответчик не представил, как не представил и доказательства их оплаты. Более того, договором подряда от 30 июля 2008 года N 330 не предусмотрено право открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" на возмещение своих расходов по устранению недостатков, как это требует статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Несвоевременная сдача работ истцом связана с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств в части сроков поставки материалов, разработки чертежей, поставки металлоконструкций для монтажа.

Истец при выполнении работ не допустил отступления от технического задания и рабочей документации. Двойной прогон покрытия марки П1Н и П1-1 в осях М, К и Ж по ряду 1-23 соответствует чертежам 374-01.2-07 КМ (лист 24). Никаких указаний о неисполнении или отзыве этого чертежа от ответчика не поступало. Имеется письмо "Институт Красноярскагропромпроект" от 19 декабря 2008 года N 12/685 о согласовании установки двух прогонов.

Поскольку ответчик отказался от дальнейшего исполнения договора письмом от 9 февраля 2009 года N 2121 и прекратил договор по данному основанию, отсутствуют основания для удержания 5 % в порядке обеспечения надлежащего исполнения обязательств подрядчика.

Доводы ответчика о невозвращении ему истцом материалов, переданных последнему для выполнения работ, не подтверждается какими-либо доказательствами. Представленная ответчиком бухгалтерская справка не содержит наименования стоимости, количества материалов и не доказывает факт их передачи.

В качестве дополнения к отзыву на апелляционную жалобу истец представил в материалы дела расчёт металлоконструкций (в тн.).

Довод об отсутствии у заместителя генерального директора открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" Коваля Д.И. полномочий на подписание документов от имени ответчика несостоятельным, поскольку кроме графика погашения задолженности в деле имеется также акт сверки расчётов от 13 февраля 2009 года с указанием суммы задолженности. Сам факт подачи ответчиком встречного искового заявления свидетельствует о признании им факта наличия задолженности перед истцом.

Как следует из материалов дела, представленные ответчиком суду апелляционной инстанции дополнительные документы ранее были представлены суду первой инстанции, однако не были приобщены последним к материалам дела. В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приобщает представленные открытым акционерным обществом "Красноярскэнергострой" дополнительные документы как имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

30 июля 2008 года между обществом с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" (подрядчик) и открытым акционерным обществом "Красноярскэнергострой" (генподрядчик) подписан договор подряда N 330/ 150 (т.1, л.д. 11).

В соответствии с пунктом 2.1. договора подрядчик обязуется выполнить работы по переработке материалов генподрядчика и изготовлению из них продукции, а также работы по монтажу продукции и иных металлических конструкций на объекте, а генподрядчик обязуется принять продукцию и оплатить ее изготовление и монтаж. При этом, согласно пункту 1.6 договора под продукцией понимаются металлические конструкции, указанные в приложении N 4 к настоящему договору, изготавливаемые подрядчиком из материалов генерального подрядчика для производства монтажа на объекте.

Согласно пунктам 2.4, 3.1.8 договора генеральный подрядчик изготавливает чертежи марки КМД по объекту и передает их подрядчику в сроки, указанные в приложении N 3 к настоящему договору, рабочая документация передается генеральным подрядчиком за 10 дней до начала работ в 1 экземпляре на бумажном носители.

Согласно пунктам 2.5, 2.6 договора на основании графика поставки материалов генеральный подрядчик обеспечивает подрядчика материалами, которые передаются подрядчику по акту приёма-передачи.

В соответствии с пунктом 2.9 договора подрядчик в течение 7 дней со дня изготовления продукции возвращает генеральному подрядчику неиспользованные материалы, а также отходы, оставшиеся после изготовления продукции.

Согласно пункту 2.16 договора подрядчик собственными и/или привлеченными силами в соответствии с условиями настоящего договора, технического задания на монтаж металлических конструкций (приложение N 6) и протокола согласования договорной цены по монтажу металлических конструкций (приложение N 11), в сроки, установленные графиком производства работ по строительству "Центра экстремальных видов спорта", осуществляет на объекте монтаж продукции, а также металлических конструкций, предоставляемых генеральным подрядчиком на объекте. Номенклатура и количество металлических конструкций, а также других материалов, используемых при монтаже, которые предоставляются генеральным подрядчиком, указываются в приложении N 9 к настоящему договору.

Согласно пунктам 3.3.20, 5.11 договора подрядчик обязался в качестве возмещения расходов генерального подрядчика ежемесячно перечислять стоимость услуг генерального подрядчика в порядке, предусмотренном в настоящем договоре, в размере 5 % от общей стоимости работ, в том числе НДС - 18 %.

Согласно пункту 4.1 договора подряда цена изготовления продукции за 1 тн. составляет 16 520 рублей, в том числе НДС - 2 520 рублей. Стоимость работ по изготовления продукции указана в приложении N 10 (т.1, л.д. 29) и составляет 5 451 600 рублей.

Согласно пункту 4.2 договора цена работ по монтажу металлических конструкций без учёта стоимости грузоподъемных механизмов за 1 тн. составляет 12 390 рублей, в том числе НДС - 1890 рублей. Стоимость работ по монтажу металлических конструкций указана в приложении N 11 (т.1, л.д. 30) и составляет 7 770 388 рублей 50 копеек.

В соответствии с пунктами 4.3., 4.4. договора общая стоимость работ по настоящему договору складывается из окончательного объема изготовленной продукции по сводной ведомости отправочных марок чертежей КМД и фактически выполненных объемов по монтажу металлических конструкций, а так же включает в себя (пункты 4.1., 4.2) все возможные расходы подрядчика, вознаграждение подрядчика за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 5.2 договора расчеты производятся в следующем порядке:

- в течение 10 банковских дней после заключения договора генподрядчик производит авансовый платеж в размере 1 500 000 рублей;

- последующие платежи производятся по мере изготовления продукции на основании счета, счета-фактуры, акта о приемке выполненных работ форма КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течение 10 банковских дней с момента получения генподрядчиком денежных средств за выполненный объем работ от заказчика.

- в течение 10 банковских дней после изготовления продукции генподрядчик производит авансовый платеж в размере 1 500 000 рублей;

- последующие платежи за работу по монтажу металлических конструкций производятся генеральным подрядчиком по мере выполнения работ на основании счета, счёта-фактуры, акта о приёмке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течении 10 банковских дней с момента получения генеральным подрядчиком денежных средств за выполненный объем работ от заказчика.

В соответствии с пунктами 5.5 - 5.7 договора в порядке надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему договору генеральный подрядчик производит удержание 5 % от сумм, выплачиваемых подрядчику в соответствии с пунктами 5.2.1-5.2.4 договора, возврат удержанных сумм производится по истечении гарантийного срока на выполненные работы, определяемого в порядке, предусмотренном разделом 7 настоящего договора.

Согласно пунктам 7.3, 7.5 договора если в течение гарантийного срока обнаружатся недостатки и дефекты работы, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, за которые отвечает подрядчик, то последний обязан их устранить за свой счёт и в согласованные сторонами сроки, при неисполнении подрядчиком требований по устранению недостатков генеральный подрядчик имеет право поручить исправление недостатков другому лицу, возложив расходы на подрядчика.

В подтверждение факта выполнения предусмотренных договором от 30 июля 2008 года N 330/150 истцом представлены в материалы дела акты о приемке выполненных работ от 25 октября 2008 года N1 и N 2, от 25 ноября 2008 года N3 и N 4, от 15 декабря 2008 года N5 и N 6, от 25 декабря 2008 года N8 и N 9 на общую сумму 11 515 154 рубля 49 копеек, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д. 32-47).

Ответчик произвел оплату выполненных работ частично на сумму 6 550 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями: N 290 от 6 августа 2008 года на сумму 1 500 000 рублей, N 299 от 22 сентября 2008 года на сумму 100 000 рублей, N 432 от 10 октября 2008 года на сумму 500 00 рублей, N 468 от 15 октября 2008 года на сумму 500 000 рублей, N 520 от 22 октября 2008 г. года на сумму 400 000 рублей, N 886 от 5 декабря 2008 года на сумму 500 000 рублей, N 922 от 10 декабря 2008 года на сумму 900 000 рублей, N 2 от 22 декабря 2008 года на сумму 1 000 000 рублей, N 141 от 30 декабря 2008 года на сумму 1 000 000 рублей, N 7 от 22 января 2009 года на сумму 100 000 рублей, N 082 от 26 января 2009 года на сумму 50 000 рублей (т.1, л.д. 57).

Письмом от 29 октября 2008 года N 1011 (т.1, л.д. 146) ответчик уведомил истца о прекращении договора подряда от 30 июля 2008 года N 330 в части изготовления подрядчиком металлических конструкций на основании пункта 11.2.1 договора.

Письмом от 2 февраля 2009 года N 166 (т.1, л.д. 50) ответчик представил график погашения задолженности по договору, подписанный первым заместителем ген. директора Ковалем Д.И.

Письмом от 9 февраля 2009 года открытое акционерное общество "Красноярскэнергострой" уведомило общество с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" (вх. N 104, л.д. 147) об отказе от исполнения договора подряда от 30 июля 2008 года N 330.

Письмом от 9 февраля 2009 года N 120 (т.1, л.д. 48) общество с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" обратилось с претензией об уплате задолженности в сумме 4 389 396 рублей 76 копеек.

В акте сверки взаимных расчётов по состоянию на 13 февраля 2009 года ответчик признал наличие у него задолженности в сумме 4 383 396 рублей 76 копеек (т.1, л.д. 124).

26 февраля 2009 года комиссией в составе начальника отдела качества открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" Щетинкина В.И., мастера участка N 2 открытого акционерного общества "Красноярскэнерго строй" Дружинина О.В. и заместителя генерального директора по производству общества с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" Долина В.П. составлен акт (т.1, л.д. 128) по результатам визуального обследования болтовых соединений, смонтированных истцом металлоконструкций на объекте "Центр экстремальных видов спора о. Отдыха г. Красноярска", в котором отражены следующие обстоятельства: смонтировано 1 873 шт., не смонтировано болтов - 368 шт., что составляет 19,6 % от общего количества; из 160 узлов подтянуты полностью болты в 39 узлах, что составляет 24 % от общего количества. На выполненные работы по подтяжке болтов истцом не представлена исполнительная документация в соответствии с СТО 0051-2006 "Конструкции стальные строительные. Болтовые соединения".

12 марта 2009 года комиссией в составе заместителя главного инженера открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" Мещерякова Н.И., ведущего инженера-геодезиста открытого акционерного общества "Красноярскэнерго строй" Явонова А.В. и заместителя генерального директора по производству общества с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" Долина В.П. составлен акт (т.1, л.д. 130) по результатам проведенного измерительного геодезического контроля смонтированных истцом колонн на объекте "Центра экстремальных видов спора о. Отдыха г. Красноярска", в котором отражено следующее: выявлены отклонения осей колонн от вертикали свыше предельных допустимых (СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", а именно: Г-10, 12, 17, 18,, 6, 2,4; В - 13, 1, 2, , 8, 10, 12,, 16, 17, 18, 6; Б-8, 10, 12.

Ссылаясь на наличие у ответчика задолженности по оплате работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. Согласно расчету истца задолженность ответчика составляет: по договору 329 986 рублей 72 копейки и 4 059 941 рубль по актам о приемке выполненных работ от 25 ноября 2008 года N 3, от 15 декабря 2008 года N 5, от 25 декабря 2008 года N 8.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Как следует из материалов дела, 30 июля 2008 года между обществом с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" (подрядчик) и открытым акционерным обществом "Красноярскэнергострой" (генподрядчик) подписан договор подряда N 330/150, в соответствии с пунктом 2.1. которого подрядчик обязуется выполнить работы по переработке материалов генподрядчика и изготовлению из них продукции, а также работы по монтажу продукции и иных металлических конструкций на объекте, а генподрядчик обязуется принять продукцию и оплатить ее изготовление и монтаж.

Оценив условия представленного в материалы дела договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда, отношения по которому регламентированы параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В подтверждение факта выполнения предусмотренных договором от 30 июля 2008 года N 330/150 работ истцом представлены подписанные ответчиком акты о приёмке выполненных работ на общую сумму 11 515 154 рубля 49 копеек, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат на ту же сумму. Материалами дела подтверждается и сторонами не спаривается тот факт, что ответчик произвел оплату выполненных работ частично на сумму 6 550 000 рублей. Доказательства оплаты ответчиком оставшихся 4 965 154 рублей 49 копеек в материалах дела отсутствуют.

Ответчик, оспаривая заявленные истцом требования о взыскании суммы задолженности, указал на необходимость исключения из подлежащих выплате истцу сумм, а именно: стоимости выполненных истцом, но не предусмотренных технической документацией работ, стоимости невозвращенного истцом металлопроката, стоимости услуг генерального подрядчика, стоимости предусмотренных договором гарантийных удержаний, а также затрат, понесенных ответчиком в связи с устранением допущенных истцом при выполнении работ дефектов.

Оценив представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о необходимости исключения части указанных ответчиком сумм в виду следующего.

В силу части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктами 4.3., 4.4. договора общая стоимость работ по настоящему договору складывается из окончательного объема изготовленной продукции по сводной ведомости отправочных марок чертежей КМД и фактически выполненных объемов по монтажу металлических конструкций, а так же включает в себя (пункты 4.1., 4.2) все возможные расходы подрядчика, вознаграждение подрядчика за выполненные работы.

Согласно пунктам 3.3.20, 5.11 договора подрядчик обязался в качестве возмещения расходов генерального подрядчика ежемесячно перечислять стоимость услуг генерального подрядчика в порядке, предусмотренном в настоящем договоре, в размере 5 % от общей стоимости работ, в том числе НДС - 18 %. При обращении с исковым заявлением истец учёл данные положения договора, в связи с чем сумма исчисляемой истцом задолженности составила 4 389 396 рублей 77 копеек.

Однако истцом и судом первой инстанции не были учтены положения пунктов 5.5 - 5.7 договора подряда, согласно которым в порядке надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему договору генеральный подрядчик производит удержание 5 % от сумм, выплачиваемых подрядчику в соответствии с пунктами 5.2.1-5.2.4 договора, возврат удержанных сумм производится по истечении гарантийного срока на выполненные работы, определяемого в порядке, предусмотренном разделом 7 настоящего договора.

Ссылка истца на прекращение действия договора подряда необоснованна. Согласно части 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора. Письмом от 29 октября 2008 года N 1011 ответчик отказался от исполнения договора подряда от 30 июля 2008 года N 330 лишь в части изготовления подрядчиком металлически конструкций, о прекращении договора в полном объеме ответчик заявил 9 февраля 2009 года. Следовательно, право ответчика на удержание денежных сумм в счёт обеспечения исполнения истцом своих обязательств возникло до расторжения сторонами договора, как и право истца требовать оплаты выполненных им работ, гарантийные обязательства истца как подрядчика также не прекратились.

Таким образом, ответчик был вправе удержать и не выплачивать истцу до истечения гарантийного срока на выполненные последним работы 575 757 рублей 72 копейки гарантийных платежей.

Как следует из пунктов 2.5, 2.6 договора подряда генеральный подрядчик обеспечивает подрядчика материалами, которые передаются подрядчику по акту приёма-передачи. В соответствии с пунктом 2.9 договора подрядчик в течение 7 дней со дня изготовления продукции возвращает генеральному подрядчику неиспользованные материалы, а также отходы, оставшиеся после изготовления продукции.

Представленными суду накладными на отпуск материалов, товарными накладными, ведомостью металлопроката, переданного обществу с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ", подписанной представителем истца, подтверждается передача ответчиком металлопроката общим весом 390,189 тн. Согласно накладным на передачу материалов истец передал ответчику металлоконструкции весом 304, 169 тн. По накладным на отпуск материалов от 5 февраля 2009 года N 17 и от 25 декабря 2008 года N 318 истец возвратил ответчику 18,538 тн. металлопроката. Доказательства возврата 67,482 тн. металлопроката стоимостью 2 650 242 рубля 87 копеек, в том числе НДС 18%, отсутствуют.

Часть 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает обязанность подрядчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Следовательно, цена выполненных истцом работ в силу прямого указания закона должна быть уменьшена также на 2 650 242 рубля 87 копеек стоимости невозвращенных истцом материалов.

Действующее законодательство не лишает заказчика права представить суду возражения по объемам, стоимости и качеству работ в случае подписания им акта приёмка работ, что следует из положений части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу части 1 статьи 755 и части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока, и обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией.

Согласно части 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Ответчиком представлены в материалы дела акты комиссионного обследования металлоконструкций на объекте "Центра экстремальных видов спора о. Отдыха г. Красноярска" от 26 февраля 2009 года и от 12 марта 2009 года, подписанные представителем истца. Согласно данным актам, при обследовании объекта установлены следующие обстоятельства:

- смонтировано 1 873 шт. болтовых соединений, не смонтировано болтов - 368 шт., что составляет 19,6 % от общего количества; из 160 узлов подтянуты полностью болты в 39 узлах, что составляет 24 % от общего количества;

- выявлены отклонения осей колонн от вертикали свыше предельных допустимых (СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции"), а именно: Г-10, 12, 17, 18, 6, 2,4; В - 13, 1, 2, , 8, 10, 12,, 16, 17, 18, 6; Б-8, 10, 12.

Данные факты не оспорены истцом в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, в данной части работы не соответствуют технической документации. По мнению суда апелляционной инстанции указанные в актах отступления от требований технической документации является существенными, поскольку согласно актам открытого акционерного общества "Красноярский промстройниипроект" от 28 апреля 2009 года N 30-0630 и от 1 июня 2009 года N 30-0778, составленным по результатам экспертной оценки технического состояния строительных конструкций каркаса АБК между осями 1-19 "Центра экстремальных экспертиз" пространственная жесткость, устойчивость и неизменяемость здания обеспечивается совместной пространственной работой плоских рам, дисков перекрытия и покрытия, вертикальными связями между колоннами, а также жёстким сопряжением колонн каркаса с ростверками фундаментов.

В силу части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пунктам 7.3, 7.5 договора если в период гарантийного срока обнаружаться недостатки и дефекты работы, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, за которые отвечает подрядчик, то последний обязан их устранить за свой счёт и в согласованные сторонами сроки, при неисполнении подрядчиком требований по устранению недостатков генеральный подрядчик имеет право поручить исправление недостатков другому лицу, возложив расходы на подрядчика. Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что истец знал о наличии у ответчика претензий относительно качества выполненных работ (т.1, л.д. 126, 129, 147, 148). Письмом от 9 февраля 2009 года ответчик приглашал представителей истца на объект, доказательства исправления дефектов своими силами истец не представил. Следовательно, ответчик вправе был устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам.

Ответчиком представлены локальные сметные расчёты на исправление дефектов по монтажу металлоконструкций на сумму 557 550 рублей 32 копейки и на устранение дефектов монтажа (постановка болтов) на сумму 91 592 рубля 40 копеек (т.1, л.д. 105-108). Поскольку работы производились ответчиком собственными силами, отсутствие даты составления расчётов и расшифровки подписавшего их лиц не имеют значения для настоящего дела. Факт проведения работ подтверждается материалами дела. Согласно актам открытого акционерного общества "Красноярский промстройниипроект" от 28 апреля 2009 года N 30-0630 и от 1 июня 2009 года N 30-0778, составленным по результатам экспертной оценки технического состояния строительных конструкций каркаса АБК между осями 1-19 "Центра экстремальных экспертиз" на апрель 2009 года состояние объекта оценивалось как ограниченно работоспособное, на июнь 2009 года - как работоспособное. Кроме того, выполненные истцом работы являлись одним из этапов строительства объекта, истец не оспаривает факт продолжения строительства. Доказательства неразумности произведенных ответчиком затрат не представлены.

Таким образом, ответчик вправе уменьшить стоимость выполненных истцом работ на сумму произведенных затрат на устранение дефектов работ - 649 142 рубля 72 копейки. Довод ответчика о необходимости уменьшения стоимости выполненных истцом работ также на стоимость приобретенных ответчиком инструментов отклоняется судом апелляционной инстанции. Приобретая инструмент, ответчик тем самым приобрел имущество, следовательно, на момент рассмотрения настоящего дела у него отсутствуют убытки. Несмотря на вынужденность приобретения данного имущества одновременное нахождение у ответчика имущества и уменьшение стоимости работ на стоимость данного имущества противоречит основным принципам гражданского законодательства.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с доводом ответчика об отсутствии у него обязанности по уплате 676 734 рублей 74 копеек стоимости выполненных истцом работ по укладке двойных прогонов перекрытия в осях М, К, Ж по ряду 1-23 в виду следующего.

В пункте 2.16 договора подрядчик обязался осуществить монтаж продукции, а также металлических конструкций, предоставляемых генеральным подрядчиком на объекте, в соответствии с условиями настоящего договора, технического задания на монтаж металлических конструкций (приложение N 6).

В обоснование правомерности укладки двойных прогонов перекрытия в осях М, Ж, К по ряду 1-23 истец ссылается на лист 24 чертежа 374-01.2-07 (т.2, л.д. 1). Между тем, указанный лист чертежа 24 является схемой расположения оконных и дверных ригелей по оси "П". Схемой расположения прогонов покрытия (лист 7, 74 чертежа 374-01.2-07КМ, лист 1 чертежа КМД 02-00-06) установка двойных прогонов в осях М, К и Ж по ряду 1-23 не предусмотрена, согласно названным чертежам истцом должны были быть выполнены одинарные прогоны покрытия марки П1Н и П1-1.

Ответчиком произведен расчёт затрат на монтаж дополнительных прогонов (т.1, л.д. 109), согласно которому стоимость работ составила 676 734 рубля 74 копейки. Данный расчёт истцом по существу не оспорен. В материалах дела отсутствует письмо института Красноярскагропромпроект от 19 декабря 2008 года N 12/685 о согласовании двойных прогонов, на которое ссылается истец, кроме того, наличие данного письма не свидетельствует о согласии ответчика на проведение дополнительных работ и увеличение в связи с этим стоимости работ. Из представленного в материалы дела письма открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" от 30 декабря 2008 года N 1682 (т.1, л.д. 144) следует, что ответчик не был согласен с произведенными истцом дополнительными работами.

В силу части 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, произведший без согласия заказчика не предусмотренные технической документацией работы, лишается права требовать оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В связи с указанным обстоятельством увеличилась стоимость строительных работ. Стоимость производства работ по устройству двойных прогонов перекрытия истцом не оспорена в суде апелляционной инстанции. В силу приведенной выше статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В общей сложности, суммы, подлежащие вычёту из стоимости произведенных истцом работ, составляют 5 127 635 рублей 77 копеек. При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска общества с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ", поскольку суммы, правомерно удержанные открытым акционерным обществом "Красноярскэнергострой", и стоимость работ, в отношении которых у открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" не возникло обязательств по оплате, превышает размер заявленных исковых требований.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Красноярского края от 8 июня 2009 года в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269, пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу - отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с названной статьей, а также статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления относятся на общество с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" и уплачены им по платежном поручению от 19 февраля 2009 года N 51, однако в связи с отказом истца от части исковых требований истцу следует возвратить из доходов федерального бюджета 658 рублей 41 копейку.

При обращении с апелляционной жалобой открытое акционерное общество "Красноярскэнергострой" уплатило по платежному поручению от 6 июля 2009 года N 1193 государственную пошлину в размере 1000 рублей. В силу названных выше статей данная сумма подлежит взысканию с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" июня 2009 года по делу N А33-3252/2009 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" в пользу открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" 1000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" из доходов федерального бюджета 658 рублей 41 копейку государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 19 февраля 2009 года N 51.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Гурова

Судьи

А.Н. Бабенко Н.А. Кириллова