Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 03АП-3200/2009

А33-4514/2009

г. Красноярск

"28" сентября 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "21" сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Хасановой И.А., Шошина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от Некоммерческого партнерства Дистрибьюторов (истца) - Куденкова А.С., представителя по доверенности от 30 июля 2009 года;

индивидуального предпринимателя Романова Д.В. (ответчика);

от индивидуального предпринимателя Романова Д.В. - Исаченко А.В., представителя по доверенности от 13 апреля 2009 года, Швецкого А.А., представителя по доверенности от 5 мая 2009 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - индивидуального предпринимателя Романова Дмитрия Владимировича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "29" июня 2009 года по делу N А33-4514/2009, принятое судьей Красовской С.А.,

установил:

некоммерческое партнерство Дистрибьюторов (далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Романову Дмитрию Владимировичу (далее также ответчик, Романов Д.В.) о взыскании 50 000 рублей компенсации за незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком, исключительное право на которое в соответствии со свидетельством от 29 февраля 2008 года N 344787 принадлежит Некоммерческому Партнерству Дистрибьюторов.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 июня 2009 года исковые требования удовлетворены. С индивидуального предпринимателя Романова Д.В. взыскано пользу Некоммерческого партнерства Дистрибьюторов 50 000 рублей компенсации за незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком НПД, 2 000 рублей государственной пошлины.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта принадлежности истцу исключительных прав на товарный знак и факта нарушения ответчиком данных прав путем реализации товара с использованием обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком, исключительное право на который принадлежит истцу.

Не согласившись с данным судебным актом, индивидуальный предприниматель Романов Д.В. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит, с учётом уточнений, данных в судебном заседании 21 сентября 2009 года, отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 июня 2009 года и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ответчика обжалуемое им решение принято судом первой инстанции при неверном применении норма материального и процессуального права.

Судом не установлен факт наличия у истца исключительного права на товарный знак на момент принятия искового заявления к производству. Как следует из текста официальной публикации Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам с 27 апреля 2009 года обладателем исключительного права на товарный знак стало иное лицо. Более того, требование истца не подведомственно и не подсудно Арбитражному суду Красноярского края, поскольку истец в исковом заявлении прямо заявил о выявленном им факте уголовно наказуемого деяния, предусмотренного статьей 327.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и о факте совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представленные истцом документы не свидетельствуют о покупке именно представленного в материалы дела диска в павильоне ответчика, время производства видеозаписи и время покупки в кассовом чеке не совпадают.

Запрещение использования товарного знака должно отражаться в визуальном изображении товарного знака. Представленным истцом в материалы дела документам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам и свидетельству на товарный знак N 344787, используемый истцом товарный знак не несет ограничительных функций, и не только не запрещает его использование другими лицами, но и не требует разрешения правообладателя на использование, поскольку информационный характер данного товарного знака, наклеенный на любой товар, в силу своей функции информирует потребителя о наличии на рынке товаров и услуг в общей массе товаропроизводителей компании Некоммерческое партнерство Дистрибьюторов.

Ссылка суда первой инстанции на Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 29 июля 1997 года N 19 необоснованна, поскольку данное информационное письмо утратило силу в связи с введением в действие части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции в нарушение норм процессуального права не обеспечил ответчику возможность своевременного ознакомления с представляемыми истцом документами. Кроме того, суд первой инстанции немотивированно отказал в удовлетворении ходатайств ответчика об истребовании имеющих значение для дела документов, проведении экспертизы, приобщении к материалам дела документов, об исключении доказательств, прекращении производства по делу и оставлении искового заявления без рассмотрения. В протокол судебного заседания не были внесены имеющие значение для рассмотрения дела и признанные истцом факты относительно произведения скрытой видеосъемки и времени совершения покупки.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2009 года апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Романова Д.В. принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 27 августа 2009 года.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2009 года рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 21 сентября 2009 года по ходатайству истца и при отсутствии возражений ответчика.

До начала судебного заседания представитель ответчика заявил ходатайство о ведении видеозаписи в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 7 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о ведении видеозаписи в судебном заседании, стороны предупреждены о ведении аудиозаписи судебного заседания.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы. Считают, что факт поддельности марки необходимо устанавливать в рамках административного или уголовного производства. Кому принадлежит данная марка не знают, так как товар закупался на оптовых рынках для последующей розничной перепродажи. На представленной истцом видеозаписи не видно где происходит закупка диска. Кроме того, все диски расположены на полках со свободным доступом.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленных суду возражениях на апелляционную жалобу.

По мнению истца, судом первой инстанции были установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела: факт принадлежности на момент реализации товара со сходным обозначением исключительных прав на товарный знак N 344787 истцу, и сходство между принадлежавшим истцу и используемым ответчиком обозначения до степени смешения. Довод ответчика об отсутствии у принадлежащему истцу товарного знака ограничительной функции не основан на нормах права. Акты судебной практики не относятся к нормативным актам, которые могут быть отменены Федеральным законом N 321-ФЗ "О введение в действие части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации". В силу статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 11, части 1 статьи 1248 Гражданского кодекса Российской Федерации спор между истцом и ответчиком подведомствен арбитражному суду, поскольку связан с коммерческим использованием результата интеллектуальной деятельности, субъектами спора являются юридическое лицо и индивидуальный предприниматель. Не утверждает, что аналогичные изображения не выпускались НПД до регистрации знака.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В соответствии со свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) N 344787 (т.1, л.д. 16, 94) Некоммерческое партнерство Дистрибьюторов является правообладателем на товарный знак, зарегистрировано в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 29 февраля 2008 года, приоритет товарного знака 3 августа 2007 года, срок действия регистрации - 3 августа 2017 года. Неохраняемые элементы товарного знака: DVD. Указание цвета или цветового сочетания - белый, синий, голубой, бледно-голубой, бирюзовый, малиновый, светло-розовый, бежевый, черный. Классы МКТУ и перечень товаров и/или услуг: 09 диски звукозаписи, 16- авторучки, альбомы, афиши, плакаты и т.д.

Из представленной в материалы дела видеозаписи следует, что 14 августа 2008 года в торговой точке, расположенной по адресу: г. Красноярск, ул.Воронова, 12 А, был приобретен диск формата МР3 "Вячеслав Бобков", содержащий на полиграфии марку НПД.

В подтверждение факта покупки указанного диска, истцом в материалы дела представлены:

- кассовый чек от 14 августа 2008 года на сумму 90 рублей, содержащий отметку "ИП Романов Д.В. Сеть салонов Голливуд. ИНН 246007700010. К1 08:42" (т.1, л.д. 15);

- приобретенный диск формата МР3 "Вячеслав Бобков".

28 апреля 2009 года произведена регистрация договора об уступке товарного знака в отношении всех товаров или услуг от Некоммерческого партнерства Дистрибьюторов к Некоммерческому партнёрству Дистрибьюторов "НПД" (т.1, л.д. 129).

Ссылаясь на то что, осуществляя реализацию диска МР3, индивидуальный предприниматель Романов Д.В. нарушил принадлежащее Некоммерческому Партнерству Дистрибьюторов право на товарный знак "НПД", используя обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком, в отношении которого используется приоритет, истец 24 марта 2009 года обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с ответчика 50 000 рублей компенсации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом.

В соответствии с частью 1 статьи 1225, частью 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации товарные знаки и знаки обслуживания относятся к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, на товарный знак признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

В силу части 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

В соответствии со свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) N 344787 Некоммерческое партнерство Дистрибьюторов является правообладателем на товарный знак, приоритет товарного знака установлен с 3 августа 2007 года, срок действия регистрации - 3 августа 2017 года. Классы МКТУ и перечень товаров и/или услуг: 09 диски звукозаписи, 16- авторучки, альбомы, афиши, плакаты и т.д.

Оценив представленные в материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности истцом факта нарушения его исключительного права на использование товарного знака N 344787.

Из представленной в материалы дела видеозаписи следует, что 14 августа 2008 года в торговой точке, расположенной по адресу: г. Красноярск, ул. Воронова, 12 А, был приобретен диск формата МР3 "Вячеслав Бобков", содержащий на полиграфии марку НПД.

Согласно положениям статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации введение в хозяйственный оборот обозначения, сходного до степени смешения, с зарегистрированным товарным знаком в отношении однородных товаров или услуг является нарушением прав на товарный знак. Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию.

В представленном истцом свидетельстве на товарный знак указано, что данный товарный знак зарегистрирован в отношении классов товаров "09", куда относятся в частности диски звукозаписи.

В материалы дела представлен MP3 диск "Вячеслав Бобков" с помещенной на его маркой, визуально и фонетически сходной с товарным знаком, право на который принадлежало истцу. При этом общее впечатление от использованного на приобретенном диске обозначения свидетельствует о том, что данное обозначение несет информацию в отношении товара и содержит сведения о производителе товара - истце. Имеется явное сходство общего вида обозначений: цветовое решение, графическое решение, расположение фигуры всадника и надписи, характер изображения. То обстоятельство, что на приведенном в свидетельстве N 344787 товарном знаке указано "DVD", тогда как на использованном ответчиком обозначении "СD", не имеет значения, поскольку согласно свидетельству данная часть ("DVD") является неохраняемым элементом товарного знака. Несанкционированное использование охраняемого элемента товарного знака без элемента, не подлежащего правовой охране, является нарушением прав на товарный знак.

В подтверждение факта покупки указанного диска, истцом в материалы дела представлен кассовый чек от 14 августа 2008 года на сумму 90 рублей, содержащий отметку "ИП Романов Д.В. Сеть салонов Голливуд. ИНН 246007700010. К1 08:42". Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 8 июня 2007 года N 004 (т.1, л.д. 23) индивидуальному предпринимателю Романову Д.В. присвоен идентификационный номер налогоплательщика - 246007700010.

Представленные истцом доказательства свидетельствуют о покупке представленного в материалы дела диска в павильоне ответчика. То обстоятельство, что время производства видеозаписи (14:48) и время покупки в кассовом чеке (8.42) не совпадают, не может повлиять на указанный выше вывод суда апелляционной инстанции. Ответчик не оспорил тот факт, что торговая точка по адресу: г.Красноярск, ул.Воронова, 12 А, в которой производилась видеосъемка, принадлежит ему. При просмотре видеосъемки видно как истец покупает диск MP3 "Вячеслав Бобков" и кассир выдает ему чек, у кассы кассовый чек приложен к приобретенному диску, реквизиты кассового чека четко видны на экране, время покупки в чеке указано 08:42. Следовательно, материалами дела подтверждено одновременное совершение видеосъемки и выдачи чека, представленных истцом в материалы дела. Ссылка ответчика на то, что представленная истцом видеозапись является недопустимым доказательством, отклоняется судом апелляционной инстанции. Статьей 14 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается самозащита гражданских прав, при этом ограничения, установленные для органов дознания и следствия, на участников гражданского оборота не распространяются.

Доказательства того, что приобретенный истцом диск не принадлежал ответчику, не представлены. В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должна доказать обстоятельства, на которые они ссылаются.

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о наличии у индивидуального предпринимателя Романова Д.В. права на использование товарного знака N 344787. Доказательства того, что приобретенный истцом у ответчика MP3-диск был введен в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия, в материалах дела отсутствуют. Ссылка ответчика на приобретение данного диска у третьих лиц отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в силу части 3 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. В виду указанного суд апелляционной инстанции также отклоняет довод ответчика об использовании истцом иных товарных знаков до 2007 года.

Довод ответчика о том, что запрещение использования товарного знака должно отражаться в визуальном изображении товарного знака, и в представленном суду свидетельстве на товарный знак N 344787 отсутствует указание на запрет его использования, не основан на нормах права. В силу части 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Как следует из содержания части 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие запрета правообладателя на использование средства индивидуализации другими лицами не считается согласием (разрешением). Таким образом, монопольное использование правообладателем товарного знака в отношении указанных в свидетельстве на товарный знак объектов охраняется на всей территории Российской Федерации, для чего не требуется отдельного указания в выданном правообладателю свидетельстве. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную законом.

В силу пункта 1 части 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе по своему выбору потребовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Согласно части 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для взыскания компенсации является доказанность факта правонарушения. Поскольку факт нарушения ответчиком исключительного права истца доказан последним, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика 50 000 рублей компенсации.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку ответчика на то обстоятельство, что на момент принятия судом первой инстанции решения по делу истец уже не являлся обладателем исключительного права на товарный знак. В соответствии с частью 2 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренные настоящим Кодексом способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей. Согласно разъяснениям Пленумов Верховного суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 43.5 Постановления от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при передаче третьему лицу исключительного права по договору об отчуждении этого права право требования возмещения убытков, причиненных допущенным до заключения указанного договора нарушением, или выплаты компенсации за такое нарушение не переходит к новому правообладателю, соответствующее требование может быть заявлено лицом, которое являлось правообладателем на момент совершения нарушения. Из материалов дела следует, что факт нарушения прав истца был зафиксирован 14 августа 2008 года, то есть до регистрации перехода права по договору уступки, более того с иском в арбитражный суд истец обратился также до даты регистрации договора об уступке товарного знака.

Довод ответчика о неподсудности и неподведмственности рассматриваемого в настоящем деле спора арбитражному суду также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 Постановления Пленумов Верховного суда Российской Федерации и высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" определяя подведомственность дел, связанных с применением положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, судам надлежит исходить из субъектного состава участников спора и связи спора с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, то есть общих требований статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Сторонами в настоящем деле являются юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, спор носит экономический характер. Ссылка ответчика на наличие в исковом заявлении указания на присутствие в действиях ответчика признаков преступления и одновременно признаков административного правонарушения отклоняется судом, поскольку участники гражданского оборота самостоятельно избирают способы защиты принадлежащих им прав и обращение истца с иском в арбитражный суд свидетельствует об избрании истцом гражданско-правовых способов защиты. Действующее законодательство не запрещает лицу, чье право нарушено, действиями иного лица одновременно обратиться с требованием о применении к виновному лицу мер государственного принуждения.

В силу статьи 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иск предъявляется в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства ответчика. Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 15 апреля 2009 года N 250004 (т.1, л.д. 35) местом жительства индивидуального предпринимателя Романова Д.В. является д. Выезжий Лог Манского района Красноярского края.

Иные доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права отклоняются судом апелляционной инстанции как не повлекшие за собой принятие неверного решения по настоящему делу. Представленные суду документы были приобщены к материалам дела, указанные же ответчиком в ходатайствах о проведении экспертизы и истребовании документов обстоятельства, а также обстоятельства, которые по мнению ответчика не были внесены в протокол судебного заседания, не имели значения для рассмотрения настоящего дела.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене в виду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "29" июня 2009 года по делу N А33-4514/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Гурова

Судьи

И.А. Хасанова П.В. Шошин