Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2008 г. N 05АП-77/2008

г.Владивосток

19 июня 2008 г.

Дело N А59-228/2008-С13

Резолютивная часть постановления оглашена 17.06.2008. Полный текст изготовлен 19.06.2008.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Бац З.Д.

судей Еремеевой О.Ю., Алферовой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Гуцалюк С.В.

при участии

от Управления - заместитель руководителя Могилевкин А.Г., доверенность N 1 от 05.07.2007 сроком действия 1 год

от администрации МО "Городской округ "Долинский" - начальник правового управления Жирова И.Н., доверенность б/н от 13.05.2008 сроком действия до 31.12.2008

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области на решение арбитражного суда Сахалинской области от 21.04.2008 года по делу N А59-228/2008 С13, принятое судьей В.Н. Джавашвили по заявлению администрации МО "Городской округ "Долинский" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области и третьим лицам - ООО "Росстрой", ООО "Рабочий-3", ООО "Строй Индустрия" и ОАО "Сахалин-Инжиниринг" о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Администрация муниципального образования "Городской округ "Долинский" (далее по тексту - администрация МО "Городской округ "Долинский", администрация, заказчик) обратилась в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее по тексту - УФАС по Сахалинской области, Управление) о признании недействительными решения от 30.11.2007 по делу N 364-к о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 30.11.2007 N 07-105/07, вынесенного на основании данного решения.

Решением суда от 21.04.2008 заявленные требования администрации удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что при проведении открытого конкурса "Заключение муниципального контракта долевого участия в строительстве многоквартирных домов в г. Долинске", муниципальным заказчиком - МО "Городской округ "Долинский" и конкурсной комиссией соблюдены требования, установленные статьями 10, 20, 22 и 25 Федерального Закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 94-ФЗ).

Не согласившись с решением суда, администрация МО "Городской округ" подала апелляционную жалобу, просит отменить решение суда, как вынесенное с нарушением норм материального права. В обоснование апелляционной жалобы администрация указала, что, суд неправомерно сделал вывод о том, что включение в конкурсную документацию, в рассматриваемом случае, сведений о начальной цене за 1 кв.м. жилой площади строящихся квартир вместе с начальной ценой контракта, не является нарушением статьи 22 Закона N 94-ФЗ, поскольку данный Закон содержит исчерпывающий перечень случаев, когда заказчику позволено включать в конкурсную документацию, помимо начальной цены контракта, цену единицы товара. Строительные работы в данный перечень не входят, в связи с чем конкурсная комиссия не имела права отбирать участников конкурса по такому основанию. В то же время, заявитель жалобы указал, что суд неправомерно сделал вывод о том, что Закон N 94-ФЗ не содержит запрета на включение в конкурсную документацию условий о соинвестировании, поскольку статьей 3 Закона N 94-ФЗ установлено, что под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований в товарах, работах, услугах. Соинвестирование - это денежные средства подрядчика, которые он потратит на строительство части квартир в возводимом жилом доме, которые в последствии останутся в собственности подрядчика. По мнению заявителя жалобы, заказчик, включив в конкурсную документацию условие о соинвестировании, не преследовал цель удовлетворить собственную потребность в товарах, услугах, как этого требует статья 3 Закона N 94-ФЗ. Статьи 11, 12 указанного Закона не позволяют заказчику устанавливать в качестве требований к участникам размещения заказа вложение денежных средств, как условие участия в торгах.

Кроме того, заявитель жалобы указал, что вывод суда о формировании заказчиком внебюджетного фонда является необоснованным, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что администрация МО "Городской округ Долинский" формировала внебюджетный фонд для строительства жилого дома.

Вместе с тем, заявитель жалобы не может согласиться с выводом суда о том, что в составе заявки ОАО "Сахалин-Инжиниринг имеется лицензия, наличие которой подтверждается уведомлением соискателя лицензии, поскольку согласно части 2 статьи 10 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" документ, подтверждающий наличие лицензии, оформляется на бланке соответствующего лицензирующего органа - федерального органа исполнительной власти или органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации, в двух экземплярах, один из которых направляется соискателю лицензии, другой хранится в лицензионном деле лицензиата. Форма такого бланка утверждена постановлением Правительства РФ от 11.04.2006 N 208 "Об утверждении формы документа, подтверждающего наличие лицензии". По мнению заявителя жалобы, никакой иной документ не может подтвердить наличие у ОАО "Сахалин-Инжиниринг" лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений.

Администрация МО "Городской округ "Долинский" и ОАО "Сахалин-Инжиниринг" в письменных отзывах на апелляционную жалобу, с доводами заявителя жалобы не согласны в полном объеме, считают, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства дела и правильно применены нормы как материального, так и процессуального права, в связи с чем просят оставить апелляционную жалобу УФАС по Сахалинской области без удовлетворения, решение суда - без изменения.

Третьи лица, извещенные надлежаще о месте и времени судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили. ООО "Росстрой" представило письменный отзыв, согласно которому просит отменить решение суда и удовлетворить требования апелляционной жалобы. При этом, поддерживая доводы апелляционной жалобы, ООО "Росстрой" в отзыве еще раз обратило внимание суда на отсутствие лицензии у ООО "Сахалин-Инжиниринг", приведя обосновывающие доводы.

Принимая во внимание неявку третьих лиц, суд на основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ рассматривает дело в их отсутствие по имеющимся в деле документам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, администрацией МО "Городской округ" был объявлен открытый конкурс "Заключение муниципального контракта долевого участия в строительстве многоквартирных домов в г. Долинске".

Конкурсная документация утверждена мэром МО городской округ "Долинский", срок подачи заявок был продлен до 12.11.2007 года до 15-00 часов.

На процедуру вскрытия конвертов были поданы заявки на участие в конкурсе, в том числе: ООО "Рабочий-3", ОАО "Сахалин-Инжиниринг", ООО "Строй Индустрия", ООО "Росстрой".

Результат заседания конкурсной комиссии оформлен протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 12.11.2007.

Поскольку на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе, принято решение о допуске к участию в конкурсе и признании участником конкурса только одного участника размещения заказа, конкурс признан несостоявшимся, а муниципальный контракт передан ОАО "Сахалин-Инжиниринг".

Управлением федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области на основании жалобы ООО "Росстрой" на действия заказчика и решение конкурсной комиссии проведена внеплановая проверка исполнения администрацией требований Закона N 94-ФЗ при проведении открытого конкурса.

30 ноября 2007 по результатам рассмотрения материалов проверки Управлением вынесено решение о признании администрации МО "Городской округ "Долинский" и единой конкурсной комиссии администрации МО "Городской округ "Долинский" нарушившими части 1, 2 статьи 27 и части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ и выдано предписание об устранении конкурсной комиссией нарушений норм указанного Закона.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, администрация обратилась в суд с заявлением о признании ненормативных актов УФАС по Сахалинской области недействительными.

Единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов установлен Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (статья 1).

Настоящий Закон применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Статьей 27 настоящего Закона установлено, что конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Закона.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов участники размещения заказа должны соответствовать требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ (далее по тексту - Закон N 128-ФЗ) осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений является лицензируемым видом деятельности.

Подпунктом 3 пункта 3.5 Главы 3 конкурсной документации, разработанной администрацией МО "Городской округ "Долинский" предусмотрено, что обязательным приложением к заявке участников размещения заказов является лицензия на выполнение заявленных видов работ.

Таким образом, необходимым требованием участников размещения заказов, в рассматриваемом случае, является наличие у них лицензии на деятельность по строительству зданий и сооружений.

Статьей 2 Закона N 128-ФЗ установлено, что лицензией является специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Согласно части 2 статьи 10 Закона N 128-ФЗ документ, подтверждающий наличие лицензии, оформляется на бланке соответствующего лицензирующего органа - федерального органа исполнительной власти или органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации, в двух экземплярах, один из которых направляется (вручается) соискателю лицензии, другой хранится в лицензионном деле лицензиата.

Форма такого бланка утверждена постановлением Правительства Российской Федерации "Об утверждении формы документа, подтверждающего наличие лицензии" от 11.04.2006 N 208.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона N 128-ФЗ документ, подтверждающий наличие лицензии выдается лицензиату только после того, как он представил документ об оплате государственной пошлины за предоставление лицензии.

Исходя из положений указанных норм, следует, что документом, подтверждающим наличие лицензии, является сама лицензия, выданная лицензирующим органом на осуществление определенного вида деятельности.

Как следует из материалов дела, заявка ОАО "Сахалин-Инжиниринг" на участие в открытом конкурсе по объекту "Долевое участие в инвестировании строительства многоквартирных домов в г. Долинске" от 09.11.2007 содержит перечень прилагаемых к заявке документов, под номером 7 которого обозначены нотариально заверенные лицензии на выполнение заявленных видов работ. Вместо указанных лицензий ОАО "Сахалин-Инжиниринг" представило уведомление о выдаче лицензии Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, которое на основании пункта 2 статьи 9 Закона N 128-ФЗ направляется соискателю лицензии и не может заменить собой лицензию, в связи с чем коллегия считает неправомерным вывод суда о том, что документом, подтверждающим наличие лицензии, в рассматриваемом случае, следует считать уведомление соискателя.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Принимая во внимание, что наличие лицензии или документа, подтверждающего наличии лицензии, является одним из основных требований, предъявляемых к участникам размещения заказа, коллегия считает, что администрация не должна была допускать к участию в конкурсе ОАО "Сахалин - Инжиниринг", в связи с чем довод заявителя жалобы в указанной части является обоснованным, а вывод суда - ошибочным.

Поскольку суд указанные обстоятельства не учел, принятое решение подлежит отмене.

В то же время, коллегия соглашается с мнением Управления о том, что включение в конкурсную документацию условия о соинвестировании не соответствует положениям статьи 3 Закона N 94-ФЗ, согласно которой, под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков. Соинвестирование - это денежные средства подрядчика, которые он потратит на строительство части квартир в возводимом жилом доме, в результате чего данные квартиры останутся в собственности подрядчика, который будет распоряжаться ими по своему усмотрению. Таким образом, заказчик, включив в конкурсную документацию условие о соивентировании, не преследовал цель удовлетворить собственную потребность в товарах, работах и услугах.

При этом, коллегия считает правомерным вывод суда о том, что, администрация не допустила нарушения Закона N 94-ФЗ, включив в конкурсную документацию сведения о начальной цене за 1 кв.м. жилой площади строящихся квартир вместе с начальной (максимальной) ценой контракта, поскольку данное условие не противоречит требованиям части 4 статьи 22 и части 3 статьи 25 Закона N 94-ФЗ, в которых установлено в качестве обязательного условия, в определенных случаях, включение в конкурсную документацию как сведений о начальной (максимальной) цене контракта, так и о начальной (максимальной) цене единицы товара (в данном случае, начальная цена 1 кв.м. жилой площади). В связи с чем, довод заявителя жалобы в указанной части коллегией признан необоснованным.

С учетом всех изложенных обстоятельств, оспариваемые решение и предписание УФАС по Сахалинской области являются законными и обоснованными, а требования администрации МО "Городской округ "Долинский" - не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются прокуроры, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов.

Учитывая заявленное Управлением при подаче апелляционной жалобы ходатайство об отсрочке уплаты госпошлины, результат рассмотрения дела, и принимая во внимание пункт 1 статьи 333.37 НК РФ, суд взыскание госпошлины не производит.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 21 апреля 2008 года по делу N А59-228/2008 С-13 отменить.

В удовлетворении требования Администрации муниципального образования городской округ "Долинский" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконными решения от 30.11.2007 по делу N 364-к о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 30.11.2007 N 07-105/07 отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение 2-х месяцев через арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий:

З.Д. Бац

Судьи

О.Ю. Еремеева Н.В. Алферова