Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. N 05АП-133/2008

г. Владивосток

27 июня 2008 г.

Дело N А51-12949/2007 24-487

05П-133/2008

Резолютивная часть постановления оглашена в судебном заседании "24" июня 2008 г., мотивированное постановление изготовлено "27" июня 2008 г. на основании статьи 176 АПК РФ.

Пятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Н.В. Алферовой, З.Д. Бац

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании:

от заявителя: адвокат Стеблина Н.С. по доверенности б/н от 03.09.2007 со специальными полномочиями сроком действия 3 года, удостоверение N 864 от 10.01.2003;

от департамента лицензирования и регулирования отношений в сфере потребительского ранка Приморского края: начальник отдела Костецкий С.Э. по доверенности N 61-01/Д18 от 15.11.2007 сроком действия 1 год со специальными полномочиями, удостоверение N 2884 сроком действия до 31.12.2010; консультант отдела Пискун М.П. по доверенности от 22.01.2008 N 61-01/Д28 со специальными полномочиями, удостоверение N 2504 сроком действия до 31.12.2010; ведущий консультант отдела Фадеев Е.А. по доверенности от 22.01.2008 N 61-01/Д26 со специальными полномочиями, удостоверение N 2991 сроком действия до 31.12.2010;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Синдикат"

на решение Арбитражного суда Приморского края от 14.04.2008 по делу N А51-12949/2008 24-487, принятое судьей Н.А. Галочкиной

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Синдикат"

к департаменту лицензирования и регулирования отношений в сфере потребительского ранка Приморского края

о признании незаконным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Синдикат" (далее по тексту - "заявитель" или "Общество") обратилось в арбитражный суд с заявлением к администрации Приморского края о признании незаконным решения от 05.09.2007 N 19и/24 в части отказа в выдаче разрешения на размещение объекта игорного бизнеса (зал игровых автоматов) на территории Приморского края по адресу: Приморский край, г. Уссурийск, ул. Пушкина, д. 40, а также обязании администрацию Приморского края устранить нарушение прав и законных интересов заявителя, выдав Обществу разрешение на размещение объекта игорного бизнеса (зал игровых автоматов) на территории Приморского края по адресу: Приморский край, г. Уссурийск, ул. Пушкина, д. 40.

До принятия решения по существу спора определением от 17.01.2008 по ходатайству заявителя судом в соответствии со статей 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (сокращенно - АПК РФ) произведена замена ненадлежащего ответчика по делу - администрация Приморского края на департамент лицензирования и регулирования отношений в сфере потребительского ранка Приморского края (далее по тексту - Департамент).

Решением от 14.04.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции посчитал обоснованным отказ Департамента в выдаче ООО "Синдикат" разрешения на размещение объекта игорного бизнеса (зал игровых автоматов) на территории Приморского края, поскольку у заявителя в нарушение Закона Приморского края от 13.06.2006 N 373-КЗ "О порядке размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края" отсутствуют документы, подтверждающие наличие предусмотренных законом помещений и их назначение; отсутствуют документы, подтверждающие, что технологически заложенный процент денежного выигрыша каждого игрового автомата должен быть не ниже чем девяносто процентов; а также на момент проверки не поставлены на учет автоматы, отраженные в пункте 1.3 акта проверки.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, Общество просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального права.

Вывод суда первой инстанции о том, что подтверждением расположения игорного заведения и наличия в нем конкретных помещений является поэтажный план здания и экспликация к нему, заявитель считает не основанным на действующем законодательстве и материалах дела. Общество ссылается на то, что им к заявлению о выдаче разрешения на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края был приложен полный пакет документов в соответствии с постановлением администрации Приморского края от 07.08.2006 N 175-па. При этом постановление Правительства Российской Федерации от 23.08.2007 N 540 "О составе и порядке представления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" не обязывает организатора азартных игр представлять какие-либо иные документы, касающиеся помещения, в котором расположено игорное заведение, в том числе экспликацию, а постановление администрации Приморского края от 07.08.2006 N175-па "О согласовании размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края" содержит ограниченный перечень документов, которые Департамент имеет право требовать при подаче заявления о выдаче разрешения на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края и экспликация не входит в данный перечень.

В связи с этим, по мнению заявителя, является несоответствующим требованиям действующего законодательства вывод арбитражного суда первой инстанции о необходимости о необходимости представления Обществом для подтверждения расположения игорного заведения поэтажного плана здания и экспликации к нему.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на отсутствие у Департамента полномочий по проведению проверки соблюдения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", поскольку таким органом в соответствии с частью 3 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ является Федеральная налоговая служба в лице территориальных налоговых органов.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Департамента в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласились, решение суда считают законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей, лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 2.3 устава Общества одним из осуществляемых им видов деятельности является организация азартных игр.

Общество имеет лицензию N 005062 на осуществление следующего вида деятельности: организация и содержание тотализаторов и игорных заведений, выданную Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму на основании решения о предоставлении лицензии от 28.07.2004. Лицензия выдана на срок действия с 28.07.2004 до 28.07.2009. Общество имеет свидетельство о регистрации объектов игорного бизнеса в налоговом органе по месту установки этих объектов (МИФНС N 9 по Приморскому краю) от 28.06.2007 N 292 и от 02.07.2007 N 291 на 50 игровых автоматов каждое.

В связи с изданием руководителем ООО "Синдикат" приказа N 7 от 01.04.2005 о создании обособленного подразделения - зал (точка) игровых автоматов по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкина, 40, Общество 07.08.2007 обратилось в Департамент с заявлением N 75 о выдаче разрешения на размещение объектов игорного бизнеса - зала игровых автоматов по указанному адресу с перечнем прилагаемых документов.

В ходе проведенной 04.09.2007 проверки объекта игорного бизнеса, расположенного по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкина, 40, Департаментом установлено, что данный объект не соответствует абзацам 5, 10 пункта 2 статьи 16 Федерального закона 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", что зафиксировано в акте проверки N 159 от 04.09.2007.

05.09.2007 Департаментом принято решение N 19и/24 об отказе в выдаче разрешения на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края со ссылкой на нарушение ООО "Синдикат" пункта 5 Порядка выдачи разрешений на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края.

Не согласившись с принятым Департаментом решением, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" настоящим Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ игровые заведения могут располагаться только в зданиях, строениях, сооружениях, являющихся объектами капитального строительства, занимать указанные объекты полностью или располагаться в единой обособленной их части.

Пунктом 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены требования, которым должны отвечать игорные заведения.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.

Порядок размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края определяется Законом Приморского края от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", пунктом 4 статьи 3 которого также предусмотрено, что объекты игорного бизнеса должны отвечать требованиям, установленным статьей 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

В соответствии с Законом Приморского края от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" постановлением администрации Приморского края от 07.08.2006 N 175-па "О согласовании размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края (в редакции постановления администрации Приморского края от 05.09.2007 N 246-па) утвержден порядок выдачи разрешений на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края.

Пунктом 5 вышеназванного Порядка установлено, что основанием для отказа в выдаче разрешения на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края является несоблюдение хозяйствующим субъектом Закона Приморского края от 13.06.2006 N 373-КЗ "О порядке размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края", а также обнаружение недостоверных сведений в представленных хозяйствующим субъектом документах.

В ходе проведенной Департаментом проверки установлено несоответствие спорного объекта абзацам 5, 10 пункта 2 статьи 16 Федерального закона 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", что зафиксировано в акте проверки N 159 от 04.09.2007. Фактически установленные нарушения выразились в следующем.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ в служебной зоне игорного заведения должны находиться помещение для отдыха работников организатора азартных игр, специально оборудованное помещение для приема, выдачи и временного хранения денежных средств, помещение для организации службы безопасности игорного заведения.

Из анализа содержания требования пункта 5 части 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ с учетом пункта 13 раздела IV Правил представления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.08.2007 N 540, следует, что основанием для подтверждения соответствия игорного заведения требованиям, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, являются документы, на основании которых будет видно, что игорное заведение располагается в единой обособленной части и имеет все необходимые помещения. В соответствии с подпунктом "е" пункта 13 Правил такими документами являются поэтажные планы помещений (с указанием их площадей), используемых для осуществления лицензируемой деятельности каждым игорным заведением, выданные бюро технической инвентаризации.

Поэтажный план здания и экспликация к данному плану, являются документами, на основании которых можно однозначно утверждать о расположении игорного заведения и о наличии конкретных помещений.

Материалами дела установлено, что размещение объектов заявитель планирует в помещении по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкина, 40 занимаемом им по договору аренды от 01.01.2007, заключенного с индивидуальным предпринимателем Цой Л. (Арендодатель). Предметом договора аренды от 01.01.2007 является нежилое помещение общей площадью 120 кв.м.

Данный договор был представлен заявителем в Департамент одновременно с заявлением о выдаче разрешения на размещение объектов игорного бизнеса, и не содержал в качестве приложений схем, чертежей, экспликаций с указанием арендуемых помещений и их границ.

В ходе проведенной Департаментом проверки, ООО "Синдикат" представило копию поэтажного плана здания, расположенного в г. Уссурийске по ул. Пушкина, 40 и экспликацию первого этажа от 20.12.1998, заверенные 08.02.2008 отделением N 9 филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" по Приморскому краю, из которых видно, что спорные помещения, а именно: помещения для отдыха работников организатора азартных игр, специально оборудованное помещение для приема и выдачи, временного хранения денежных средств, помещение для организации службы безопасности игорного заведения, в занимаемом заявителем помещении по ул. Пушкина, 40 в г. Уссурийске, на плане отсутствуют.

При этом является несостоятельной ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что экспликация не входит в число документов, необходимых для представления организатором азартных игр, поскольку данный документ является приложением к поэтажному плану здания. Каких-либо иных документов, не предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.08.2007 N 540 "О составе и порядке представления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", постановлением администрации Приморского края от 07.08.2006 N175-па "О согласовании размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края" Департамент у заявителя не требовал.

Представленные заявителем фотографии в подтверждение наличия у него необходимых помещений в соответствии с действующим законодательством были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонены, поскольку из их анализа не представляется возможным установить, где и когда была произведена фотосъемка, имеются ли в действительности в игорном заведении спорные помещения, их количество и реальное назначение без соответствующих подтверждающей технической документации и соответственно на основании данных фотографий суд не может достоверно установить имеются ли у заявителя помещения для отдыха работников организатора азартных игр, специальное оборудованное помещение для приема и выдачи, временного хранения денежных средств, помещение для организации службы безопасности игорного заведения.

Таким образом, Департамент и суд первой инстанции обоснованно пришли к выводу, что заявителем не представлены доказательства того, что помещение для отдыха работников организатора азартных игр, специально оборудованное помещение для приема, выдачи и временного хранения денежных средств, помещение для организации службы безопасности игорного заведения размещены в служебной зоне игорного заведения.

В соответствии с требованиями пункта 5 части 2 статьи 16 Федерального закона, Правилами совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 N 441, организатор азартных игр при совершении операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении должен обеспечить соблюдение порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, определенного Центральным банком Российской Федерации.

Между Департаментом при проведении проверки установлено, и заявителем документально не опровергнуто, что помещение, отведенное под кассу по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкинская, 40, не соответствует предъявляемым к нему требованиям, и соответственно не может быть признано помещением, пригодным для размещения кассы.

Кроме того, в силу пункта 10 части статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игровые автоматы, установленные в зале игровых автоматов, должны находиться исключительно в собственности организатора азартных игр. Технологически заложенный средний процент денежного выигрыша каждого игрового автомата должен быть не ниже чем девяносто процентов.

Пунктом 1.3 акта проверки N 159 от 04.09.2007 зафиксировано, что в свидетельстве о регистрации объектов игорного бизнеса в налоговом органе от 02.07.2007 N 291 по месту постановки этих объектов на учет из 50 игровых автоматов фактически не отражены расположенные в зале игровые автоматы с заводскими номерами 05020436, 05020430, 05020442, 05020447, 05020769. Заявка о постановке на учет указанных игровых автоматов не представлена. При этом на момент проверки в зале отсутствовали зарегистрированные и не снятые с налогового учета игровые автоматы с заводскими номерами 05020436, 05020430, 05020442, 05020447, 05020769, являющиеся собственностью заявителя и состоящие на его балансе согласно вписке из инвентарной книги.

При этом то обстоятельство, что на момент рассмотрения настоящего дела в суде заявитель представил свидетельство о регистрации объекта налогообложения налогом на игорный бизнес от 02.07.2007 N 316, выданное Межрайонной инспекцией ФНС N 9 по Приморскому краю, в котором указано, что игровые автоматы с заводскими номерами 05020436, 05020430, 05020442, 05020447, 05020769 стоят на балансе у ООО "Синдикат", и ссылка заявителя на то, что в свидетельстве N 291 от 02.07.2007 налоговым органом была допущена ошибка при указании заводских номеров игровых автоматов, в связи с чем свидетельством N 316 налоговая инспекция устранила допущенные ошибки, на обстоятельства дела и выводы суда не влияет, поскольку на момент проведения Департаментом проверки и вынесения оспариваемого решения заявитель представил в числе подтверждающих документов именно свидетельство N 291 и соответственно проверяющий орган не мог установить, что игровые автоматы с заводскими номерами 05020436, 05020430, 05020442, 05020447, 05020769 стоят на балансе у ООО "Синдикат".

Кроме того, в нарушение пункта 10 части 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ в 19 актах о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем выданных центром испытаний игровых автоматов (Ростехрегулирования) у заявителя отсутствуют сертификаты об утверждении типа и программы к ним, в которых указывается технически заложенный средний процент денежного выигрыша. По игровым автоматам с заводскими номерами 0502769, 0502436, 0502430, 0520442, 120389, 101488, стоящих на балансе ООО "Синдикат" в г. Уссурийске, ул. Пушкина, 40, заявителем не представлены акты о проведении контроля центром испытаний игровых автоматов (Ростехрегулирования).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на отсутствие у Департамента полномочий по проведению проверки соблюдения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", поскольку таким органом в соответствии с частью 3 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ является Федеральная налоговая служба в лице территориальных налоговых органов, коллегией не принимается как несостоятельная, поскольку на основании постановления администрации Приморского края от 07.08.2006 N 175-па "О согласовании размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края (в редакции постановления администрации Приморского края от 05.09.2007 N 246-па) в соответствии с Законом Приморского края от 13.06.2006 N 373-КЗ "О порядке размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края" департамент лицензирования и регулирования отношений в сфере потребительского рынка Приморского края является органом, уполномоченным осуществлять согласование размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 14.04.2008 по делу N А51-12949/2008 24-487 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.В. Алферова З.Д. Бац