Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2008 г. N 05АП-179/2008

г. Владивосток

04 августа 2008 г.

Дело N А51-2142/2008 40-45 05АП-179/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 24.07.2008. Полный текст изготовлен 04.08.2008.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего З.Д. Бац

судей Н.В. Алферовой, Г.А. Симоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания С.В. Гуцалюк

при участии

от Административной комиссии Пожарского района - не явился, извещен надлежащим образом

от предпринимателя - лично Петренко Е.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Петренко Евгения Валентиновича на решение Арбитражного суда Приморского края от 28.04.2008 года по делу N А51-2142/2008 40-45, принятое судьей А.В. Пятковой, по заявлению индивидуального предпринимателя Петренко Евгения Валентиновича к Административной комиссии Пожарского муниципального района о признании незаконным и отмене постановления N 14 от 05.02.2008,

установил:

Индивидуальный предприниматель Петренко Евгений Валентинович (далее по тексту - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 05.02.2008 N 14 по делу об административном правонарушении, вынесенного Административной комиссией Пожарского муниципального района (далее по тексту - административный орган).

Решением суда от 28.04.2008 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 9.4 Закона Приморского края "Об административных правонарушениях в Приморском крае" от 05.03.2007 N 44-КЗ, поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения предпринимателем требований к размещению объектов игорного бизнеса.

Обжалуя решение суда, предприниматель просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального права. В обоснование апелляционной жалобы предприниматель указал, что в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона Приморского края от 12.06.2006 N 373-КЗ "О порядке размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края" он не является субъектом вменяемого ему правонарушения, поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр не осуществляет, ведет торгово-закупочную деятельность, с которой уплачивает единый налог на вмененный доход. Игровые автоматы принадлежат субарендатору Пономареву Д.М., который, по мнению заявителя жалобы, должен платить штраф за отсутствие согласования на размещение объектов игорного бизнеса.

Административный орган в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Принимая во внимание неявку административного органа, суд на основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ рассматривает дело в его отсутствие по имеющимся в деле документам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Петренко Евгений Валентинович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией Пожарского района 28 сентября 1995 года, о чем МИМНС РФ N 2 по Приморскому краю внесены соответствующие сведения в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, что подтверждается свидетельством о внесении записи в ЕГРИП серии 25 N 01935154 от 10.12.2004.

15 января 2008 года административным органом совместно с прокуратурой Пожарского района была проведена проверка предпринимателя Петренко Е.В. на предмет соблюдения требований законодательства о порядке размещения объектов игорного бизнеса на территории лгт. Лучегорск.

Проверка проводилась в присутствии предпринимателя Петренко Е.В. в принадлежащем ему магазине "Гермес", расположенному по адресу: Пожарский район, шт. Лучегорск, 2 микрорайон, дом 19, в ходе которой было установлено, что в торговом зале магазина "Гермес" размещены два игровых автомата типа "Столбик" в рабочем состоянии. При проведении проверки предприниматель разрешительные документы на размещение игровых автоматов представлять отказался по причине их отсутствия в магазине, установленные факты зафиксированы в акте проверки в присутствии двух понятых.

16 января 2008 года предприниматель был опрошен по поводу выявленного правонарушения, о чем составлен протокол опроса, из которого следует, что предприниматель Петренко Е.В., являясь собственником магазина "Гермес", расположенного по адресу: Пожарский район, г. Лучегорск, 2 микрорайон, дом 19, 01 июня 2007 года заключил с Ганченко В.В. договор аренды нежилого помещения, согласно которому арендатор принимает в аренду первый этаж магазина "Гермес" общей площадью 5м. В соответствии с пунктом 2.3 данного договора Ганченко В.В. передал в субаренду первый этаж магазина "Гермес" предпринимателю Пономареву Д.М., о чем собственник магазина "Гермес" Петренко Е.В. был поставлен в известность письмом от 18.06.2007.

На основании материалов проверки заместителем прокурора Пожарского района в присутствии предпринимателя Петренко Е.В. вынесено постановление от 17.01.2008 о возбуждении дела об административном правонарушении по статье 9.4 Закона Приморского края от 05.03.2007 N 44-КЗ "Об административных правонарушениях в Приморском крае".

Извещением N 34 предприниматель уведомлен о необходимости явиться 05 февраля 2008 года на заседание административной комиссии.

05 февраля 2008 года административный орган в присутствии предпринимателя вынес постановление по делу об административном правонарушении N 14, которым предпринимателю назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 4000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель Петренко Е.В. обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке § 2 главы 25 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом установлена административная ответственность.

Из буквального толкования данной нормы права следует, что административным правонарушением является невыполнение или ненадлежащее выполнение предписаний, содержащихся в определенных правилах. Соответственно, событием административного правонарушения является факт совершения лицом действия (бездействия), предусмотренного КоАП РФ, за которое установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр только в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, 'Законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу пункта 11 статьи 4 Закона N 244-ФЗ под игорным заведением понимается здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Залом игровых автоматов является игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов (пункт 13 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Статьей 3 Закона Приморского края от 13.06.2006 N 373-КЗ "О порядке размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края" (далее по тексту - Закона N 373-КЗ) установлены требования к размещению объектов игорного бизнеса.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 3 Закона N 373-КЗ объекты игорного бизнеса не могут быть размещены в помещениях, в которых осуществляется деятельность, не связанная с организацией и проведением азартных игр или оказанием сопутствующих азартным играм услуг.

Пунктом 5 части 2 данной статьи установлено, что не допускается размещение игровых автоматов вне зала игровых автоматов.

В соответствии с частью 1 статьи 9.4 Закона Приморского края от 05.03.2007 N 44-КЗ "Об административных правонарушениях в Приморском крае" осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с нарушением требований к размещению объектов игорного бизнеса, установленных законами Приморского края, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей, на юридических лиц - от восьмидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП Российской Федерации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.

Как установлено судом, 01 июня 2007 года предприниматель Петренко Е.В., являющийся собственником магазина "Гермес", заключил договор аренды нежилого помещения с гражданином Ганченко В.В., в соответствии с которым передал последнему в аренду нежилое помещение общей площадью 5 м на первом этаже магазина "Гермес" для использования его под незапрещенную законодательством Российской Федерации деятельность по привлечению клиентов в магазин "Гермес". Данное помещение с согласия собственника Ганченко В.В. передал в субаренду предпринимателю Пономареву Д.М.

Из материалов дела следует, что магазин "Гермес", где размещены два игровых автомата, не отвечает понятиям игорного заведения и зала игровых автоматов, поскольку в нем осуществляется торговая деятельность продовольственными и непродовольственными товарами. Данное обстоятельство подтверждается актом проверки от 15.01.2008, протоколом опроса предпринимателя Петренко Е.В. от 16.01.2008.

В связи с чем, коллегия считает правильным вывод суда о том, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 Закона Приморского края от 05.03.2007 N 44-КЗ "Об административных правонарушениях в Приморском крае".

Отклоняя довод предпринимателя о том, что он не является субъектом вменяемого ему административного правонарушения, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что поскольку Петренко Е.В. является собственником магазина, следовательно, все операции, осуществляемые в его торговой точке, следует рассматривать как осуществленные от его имени. То обстоятельство, что часть площади в магазине была сдана в аренду, не освобождает его от обязанности контролировать законность использования площади арендаторами (субарендаторами) и не освобождает его от административной ответственности за нарушение требований к размещению объектов игорного бизнеса.

Из представленных предпринимателем лицензии N 000558 от 24.01.2003, выданной индивидуальному предпринимателю Пономареву Д.М. на право осуществления деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений (л.д. 45), сертификата об утверждении игрового автомата с денежным выигрышем Я11С.001 N 0950 сроком действия до 01.12.2009 (л.д. 47), сертификата соответствия N РОСС Я1ШЕ61.В02206 сроком действия с 14.09.2004 до 13.09.2007 (л.д. 48), санитарно-эпидемиологического заключения от 15.09.2004 N77.МО.01.968.П.005567.09.04 (л.д. 49) следует, что предприниматель Петренко Е.В. знал, с какой целью будет использоваться переданная им в аренду площадь, однако никаких мер по запрещению размещения в магазине игровых автоматов не принял. Только после проведения проверки (18.01.2008) заявитель обратился к арендатору и субарендатору с заявлением убрать игровые автоматы.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении судом не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах, коллегия считает вынесенное решение законным и обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение от 28.04.2008 по делу N А51-2142/2008 40-45 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд ДВО в 2-х месячный срок через арбитражный суд принявший судебный акт.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Н.В. Алферова Г.А. Симонова