Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2008 г. N 05АП-950/2008

г. Владивосток

Дело А-51-2862\08 20-82

05АП-950\2008 г.

Резолютивная часть постановления была оглашена в судебном заседании 21 августа 2008 г, изготовление мотивированного постановления откладывалось на основании ст. 176 АПК РФ до 22 августа 2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Бац З.Д. ,

Судей Еремеевой О.Ю., Симоновой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гуцалюк С.В.

при участии в судебном заседании представителей: от ООО "ДОК"- адвокат Кузнецов А.Н. по доверенности б\н от 27.03.08г. сроком на один год с огранич. спец. полномочиями, Кузнецова Г.И.- главный бухгалтер по доверенности на представительство б\н от 11.08.2008г.

от МИФНС РФ N 1 по Приморскому краю : Нежинская Е.А. по доверен. N 12\000581 от 31.01.2008г. с ограниченными спец. полномочиями, Ткачева Н.С. по доверенности от 25.04.2008г. N 12\03911 со спец. полном.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДОК" (далее по тексту -общество, налогоплательщик, ООО "ДОК") на решение от 24 июня 2008 г. г. по делу N А51- 2862/2008 20-82

Арбитражного суда Приморского края судьи Куприяновой Н.Н.

установил:

ООО "ДОК" обратилось с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда Приморского края, которым требование о признании недействительным решения Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 1 по Приморскому краю (далее по тексту- налоговая инспекция, налоговый орган, МИФНС РФ N 1 по Приморскому краю) от 26.12.2007г. N 05\10915 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятого по результатам выездной налоговой проверки удовлетворено частично. Признано недействительным решение налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ. В удовлетворении требования о признании недействительным решения МИФНС РФ N 1 по Приморскому краю в части начисления налога на добавленную стоимость и пени по этому налогу - отказано.

Полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, Общество обратилось с настоящей жалобой, полагая решение суда подлежащим отмене.

Обосновывая доводы апелляционной жалобы, налогоплательщик указал, что в проверяемом периоде оказывал услуги по судоремонту в период стоянки судов. Арендуемый обшеством специализированный плавдок ПД-8 использовался как судоподъемное средство для выполнения работ по устранению неисправностей, возникающих в процессе эксплуатации, а также для периодического освидетельствования Регистром, согласно Правил, на годность к плаванию. Суда в период ремонта из эксплуатации не выводились.

Заявитель указал также, что мнение суда отличается от позиции Министерства финансов РФ, которое в письме от 31.08.2006г. N 03-04-15\ 162 сообщило, что в случаях, когда заводские причалы расположены на территории портов, освобождение от налога на добавленную стоимость работ (услуг) по ремонту судов, выполняемых у таких причалов, правомерно.

Никаких различий по уровням ремонта не устанавливало и МНС РФ в письме от 18.08.2004г. N 03-3-06\1819\33@.

Общество считает, что в рассматриваемой ситуации подлежит применению п.7 ст.3 НК РФ о том, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, но судом первой инстанции оценка данной статье не дана.

Представитель налоговой инспекции в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, поскольку оно является законным и обоснованным. Доводы налогового органа сводятся к тому, что освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость должно применяться при оказании услуг на территории портов по ремонту судов, входящих в порты, не специально для ремонта, а в целях торгового мореплавания, перевозки пассажиров, осуществления операций с грузами и т.п. Ремонт судов, с которым связано предоставление льготы, носит характер текущего ремонта, проводимого на специально не приспособленных для этого стоянках в порту.

Ссылку Общества на письмо Минфина РФ от 31.08.2006г. и МНС РФ от 18.08.2004г. считает несостоятельной и необоснованной, так как указания данных писем действовали в 2004 и 2006г.г., а после принятия Президиумом Высшего арбитражного суда постановления от 25.09.2007г. Минфин РФ в лице Департамента налоговой и таможенной политики разъяснил в письме от 29.02.2008г. N 03-07-11\91, что освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость должно применяться при оказании услуг на территории портов по ремонту судов, входящих в порты не специально для ремонта, а в целях торгового мореплавания, перевозки пассажиров, осуществления операций с грузами.

Рассмотрев доводы, приведенные в апелляционной жалобе общества, изучив оспариваемый судебный акт и материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции изменению не подлежит.

В период с 18.10.2007 года по 09.11.2007 года проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц за период с 01.10.2004г. по 30.08.2007г.

По итогам проверки и по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля выявлено неправомерное применение льготы, установленной пп.23 п.2 ст.149 НК РФ, а именно: ООО "ДОК" не включило в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость за 2004, 2005, 2006, 2007 годы выручку от выполнения работ по осуществлению заводского ремонта судов различного типа и тем самым занизило НДС, подлежащий уплате в федеральный бюджет, на сумму 2 867 630р.

На основании решения начальника МИФНС РФ N 1 по Приморскому краю от 26.12.2007 г. N 05\10915 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенного в соответствии с установленными актом нарушениями, обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 867 630 р. в федеральный бюджет, пени в сумме 314 623р. и штраф в сумме 573 526р.

Указанное решение и послужило основанием для обращения налогоплательщика в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании этого решения недействительным.

В соответствии с пп.23 п.2 ст.149 НК РФ от обложения налогом на добавленную стоимость освобождены работы (услуги, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), а также лоцманская проводка.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.09.2007г. N 4566\07 по смыслу нормы, предусмотренной пп.23 п.2 ст.149 НК РФ, не может толковаться как ремонт во время стоянки в порту ремонт судна, прибывшего с целью осуществления ремонта в специализированных доках и на судоверфях. Ремонт судов, с которым закон связывает предоставление льготы, должен являться текущим ремонтом, проводимым на неприспособленных специально для этого стоянках в порту.

Налоговым органом при проверке установлено, что в 2004 году ООО "ДОК" не был уплачен налог на добавленную стоимость в связи с использованием льготы по ремонту СТР "Сланцы", ПТР "Председатель Ганслеп", СТР "Потапово", СРТМ К "Кит".

Согласно договору от 03.05.2004 N 14(т.1 л.д.101), сметной калькуляции N 86(т.1 л.д.104) были произведены работы по доковому ремонту на СТР "Сланцы", которое ,исходя из справки ФГУ Государственная администрация Находкинского морского рыбного порта п\п "Южная Лифляндия" от 27.07.2004 г. N 21\04, с 21.01.04г. по 05.07.04г. стояло в ремонте с дальнейшим освидетельствованием Морского регистра судоходства (т.1 л.д.108), а по сообщению от 13.02.08 г. за N 171-018-4-0505 Российского морского регистра судоходства СТР "Сланцы" введено в эксплуатацию с 27.08.04года.(т.2 л.д.57)

На оплату работ по данному ремонту была выставлена счет -фактура от 07.07.2004г N 132 оплата которой прошла в октябре - 17962р.10к., НДС- 3233р., в ноябре-62096р., НДС_11177р., в декабре -350000р., НДС -63000р.

В 2005 г. за этот же ремонт с января по май оплачено 3 308 938р.84к., из них НДС- 595608р.( см. книгу продаж с октября 2004 г. по июль 2005 г. т.1 л.д. 58-64).

Согласно договору от 22.12.2003г. N 82, сметной калькуляции от 24.02.04г. N 25 был произведен доковый ремонт ПТР "Председатель Ганслеп". Из справки ФГУ ГА НМРП п\п Южная Лифляндия от 27.07.04г. следует, что судно стояло в ремонте с 15.12.2003г. по 31.05.2004г. с дальнейшим освидетельствованием Морского регистра судоходства, а по сообщению Российского морского регистра судоходства от 13.02.2008г. N 171-018-4-0505 т\х "Председатель Ганслеп" введен в эксплуатацию 20.05.2004г.

На оплату работ по данному судну была предъявлена счет-фактура от 01.04.2004г. N 60 на сумму реализации 803900р. 29к. , НДС 144 701р., оплаченная в октябре-ноябре 2004 г., феврале 2005 г.

Такими же документами подтверждается доковый ремонт в 2004 г. СТР "Потапово", приход 01.12.2003г., ввод в эксплуатацию 10.03.2004г., счет-фактура от 20.07.2004г. N 140 на сумму реализации 57 105р. 97к., НДС_ 10279р., оплачена в мае 2005 г.; доковый ремонт СТР "Кировка" (договор N 18 от 01.07.2004г., счет-фактура N 158 от 19.08.2004г. на 2040855р.43к., НДС- 367248р.), СТР "Подъяпольск" (договор от 10.09.2004г. N 25, сметная калькуляция от 21.09.2004г. N 129 и сметная калькуляция от 19.10.2004 N 134, приход судна 01.09.2004г., введено в эксплуатацию 08.02.2005г., соответственно счет - фактуры N 96 от 15.11.2004г. на 1934248р.53к., НДС- 348164р. и 197 от 15.11.2004г. на сумму реализации 1670428р.24к.), СРТМ К "Кит" (договор от16.01.2004г. N 1, сметная калькуляция N 60, счет фактура от 24.05.2004г. N 96 на сумму реализации 103085р. 27к., НДС -18555р.)

26.12.2005г. ООО "ДОК" заключил договор на ремонт т\х "Федор Матисен", который зашел в п\п г.Большой Камень 27.12.2005г, а целью захода являлся ремонт, что следует из сообщения Администрации Морского порта Владивосток от 01.02.2006г. N 2\2006 (т.1 л.д. 149). На оплату работ предъявлена счет-фактура от 30.12.2005г. N 183а на сумму реализации 147992р. 29к., НДС-26638р.

В 2006 году ООО "ДОК" заключил договоры на ремонт СТР "Кировка", СТР "Сланцы", Т\Х "Николай Коломейцев", СТР "Тихменево".

На ремонт СТР "Кировка" заключен договор N 12 от 10.05.2006г. Согласно справке ФГУ ГА Находкинского морского рыбного порта от 03.08.2006г. 27\06 (т.1 л.д. 154) приход судна 01.05.06г. В соответствии с договором срок постановки судна в док 10 мая 2006 г., срок сдачи работ 10 июля 2006 г. Ремонт судна в доке подтверждается сметной калькуляцией N 85 на доковые работы (т. 1 л.д. 152).

Н а ремонт СТР "Сланцы" заключен договор N 11 от 19.05.06г., согласно которому в соответствии с письмом заказчика от 06.05.2006г. N 254 ООО "ДОК" берет на себя обязательство произвести доковый ремонт СТР "Сланцы". Срок постановки судна в док 19 мая 2006 г., срок сдачи работ - 19.07.2006г. Сметная калькуляция N 108 на доковый ремонт СТР "Сланцы", перечень N 1 доковых работ и акт выполнения и приемки работ подтверждают, что доковый ремонт был выполнен и в оплату его стоимости предъявлена счет-фактура N 121 от 20.07.2006г. на сумму реализации 2 727 002р. 39к.

16 августа 2006 г. заключен договор на выполнение доковых работ на т\х "Николай Коломейцев". Срок постановки на ремонт 16.08.06г., срок выполнения работ -60 суток. В Перечне N 1 доковых работ обозначены работы, а сметной калькуляцией N 98 на доковые работы установлена стоимость этих работ, предъявленная к оплате в соответствии с со счет-фактурой 176/1 от 05.12.2006. Факт выполнения работ подтверждается актом приемки выполненных работ от 05.12.2006г.

Ремонт СТР "Тихменево" был проведен в соответствии с договором N 315 от 02.12.2006г. Работы были выполнены в соответствии с перечнем N 1, стоимость работ определена в соответствии с калькуляцией N 149, выполнение работ подтверждается актом выполнения и приемки работ от 08.01.2007г. На оплату стоимости работ предъявлена счет-фактура N 2 от 09.01.2007г.

В соответствии с договором N 12 от 20.07.2007г., перечнем работ N 1 , калькуляцией N 156 по доковому ремонту проведен ремонт СТР "Салма". Стоимость работ предъявлена к оплате согласно счет-фактуре N70 от 02.08.2007г.

Таким образом, судом установлено, что ремонтные работы производились персоналом ООО "ДОК" в порту с постановкой судна в док, то есть работы производились с использованием специальных устройств для ремонта, а целью захода указанных выше судов в порт являлся ремонт, что прямо следует из сообщений ФГУ Государственной Администрации морского рыбного порта Находка и Администрации Морского порта Владивосток. Ремонт названных выше судов в доке за период с 01.10.2004г. по 30.09.2007г. подтвержден также директором ООО "ДОК", представившим таблицу с перечнем судов, ремонтировавшихся с докованием (т. 2 л.д.35-36).

Кроме того, сообщением Российского морского регистра судоходства подтвержден факт вывода т\х "Сланцы", "Тихменево", "Кировка", "Подъяпольск" из эксплуатации, что исключает возможность применения льготы по пп.23 п. 2 ст .149 НК РФ.

Поскольку ремонт судна в доке не равнозначен ремонту, связанному с обслуживанием судов во время их стоянки в порту, то с операций по реализации работ по заводскому обслуживанию судов, целью захода в порт которых являлся ремонт, налогоплательщик должен исчислять и уплачивать налог на добавленную стоимость. Такие

Доводы заявителя о том, что мнение суда не совпадает с мнением, изложенным в письмах Минфина РФ от 31.08.2006г. N 03-04-15\2162 и ФНС России от 27.07.2006г. N03-2-02\1409, судом во внимание не принимается. Во-первых, указанные письма не являются законом и иным нормативно-правовым актом, они не зарегистрированы в Минюсте РФ и не являются обязательными к применению. Во-вторых, решение суда, основанное на нормах налогового законодательства, не может являться незаконным и нарушать законные права и интересы заявителя.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не находит оснований к его отмене.

В связи с тем, что апелляционная жалоба ООО "ДОК" оставлена без удовлетворения, оплаченная при ее подаче государственная пошлина в соответствии со ст. 110 АПК РФ возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 24.06.2008г. года по делу А51-2862/2008 20-82 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в 2-х месячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

О.Ю.Еремеева Г.А.Симонова