Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2008 г. N 05АП-919/2008

г. Владивосток

А51-8221/2007 20-190

09 октября 2008 г.

N 05АП-919/08

Резолютивная часть постановления оглашена 08.10.2008. Полный текст изготовлен 09.10.2008.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего: З.Д. Бац

судей: О.Ю. Еремеевой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола судебного заседания судьей Т.А. Солохиной

при участии в заседании:

от ООО "Марципан" - Задоя А.В., по доверенности N 1 от 09.01.2008, паспорт 0509 718186;

от ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока - специалист 3 разряда Раков А.А., по доверенности N 11/751 от 11.09.2008, уд. N 262842 УР.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока на решение Арбитражного суда Приморского края от 27 июня 2008 г. по делу N А51-8221/2007 20-190, принятое судьей Кузюра Л.Л., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Марципан" к ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока о признании незаконным и отмене постановления N 15/1970 от 28.06.2007г. о привлечении к административной ответственности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Марципан" обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока от 28.06.2007 N 15/1970 о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 23.08.2007, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 17.10.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением ФАС ДВО от 29.04.2008 по делу N Ф03-А51/08-2/1328 принятые по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела, решением суда от 27.06.2008 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что собранные налоговым органом в ходе административного производства доказательства не подтверждают факта совершения Обществом вменяемого административного правонарушения.

ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока, не согласившись с решением суда, подала апелляционную жалобу, и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы заявитель указывает, что к материалам дела им были приложены фотоснимки ККМ, которые подтверждают факт отсутствия на кассовом аппарате пломбы Центра технического обслуживания и техническое заключение от 10.05.2007 ООО "Технотест", предоставленный Обществом в ходе рассмотрения дела. В указанном техническом заключении также имеется указание на отсутствие пломбы кожуха системной платы ККМ. Ссылаясь на положения п.1 ст.4 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с применением расчетных денежных карт", Положение по применению ККМ, постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 N 16, налоговый орган указывает, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе, использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеется повреждение. Кроме того, в соответствии с п.10 Положения о порядке, продаже, техническом обслуживании и ремонта ККТ в РФ, потребители (ИП, организации) обязаны прекратить использование ККТ в случае нарушения (повреждения) пломбы ЦТО, незамедлительно поставить в известность ЦТО о любых неисправностях, включая повреждение пломбы и обеспечить работникам ЦТО возможность проведения мероприятий по техническому обслуживанию ККТ. Инспекция также указывает, что согласно отметке в акте от 08.05.2007 на момент проверки, договор технического обслуживания не заключался. Поскольку факт отсутствия пломбы и возможности доступа к фискальной памяти ККТ установлен материалами дела, то ООО "Марципан" было обоснованно привлечено к административной ответственности.

Представитель ООО "Марципан" с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, письменный отзыв не представлен.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии со свидетельством серии 25 N 00995878 Общество с ограниченной ответственностью "Марципан" зарегистрировано в качестве юридического лица.

Как следует из материалов дела, ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока проведена проверка ООО "Марципан" на предмет соблюдения требований Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", в ходе которой установлено, что на контрольно - кассовой машине модели "Меркурий - 115Ф" заводской номер 0027296 повреждена пломба (имеются следы крестовой отвертки), что нашло отражение в акте от 08.05.2007 N 000 192.

По результатам проверки административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 20.06.2007 N 000 337 и 28.06.2007 вынесено постановление о признании ООО "Марципан" виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

На основании статей 2 и 5 Федерального Закона от 22.05.03г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми индивидуальными предпринимателями и организациями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При этом индивидуальные предприниматели и организации обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за неприменение контрольно-кассовой техники установлена в статье 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ применяемая организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ должна быть исправна и опломбирована в установленном порядке.

Положения статьи 5 вышеназванного Закона закрепляют, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие ККТ, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную ККТ, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно - кассовых машин" пунктом 1 разъяснена правовая позиция о том, что неприменением ККМ признается использование контрольно - кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно - кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно - кассовой машины к применению).

Таким образом, налоговому органу в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ надлежало представить суду доказательства того, каким образом повреждение пломбы повлияло на доступ к фискальной памяти.

Как было установлено судом и следует из материалов дела, чек на приобретаемый во время контрольной закупки товар на сумму 11 руб. был выбит продавцом с использованием ККТ, налоговый орган претензий к его содержанию не представил.

Согласно техническому заключению от 10.05.2007 (том 1 л.д.18), выданному ООО "Технотест" по состоянию ККМ "Меркурий-115Ф", заводской N 00272096 выпуска 31.01.2002, принадлежащей ООО "Марципан" выявлено следующее: 03.05.2007 после проведения технического обслуживания инженер ЦТО ООО "Технотест" забыл опломбировать кожух системной платы ККМ, указанное нарушение было обнаружено налоговым органом в ходе проверки 08.05.2007, 10.05.2007 ООО "Технотест" провело освидетельствование данной ККМ, программное обеспечение которой, соответствует эталонному, состояние фискальных данных не имеет признаков повреждения, сохранилось полностью и доступно для прочтения, ККМ технически исправна и опломбирована. Указанное заключение подписано директором ООО "Технотест", имеет реквизиты указанного общества и заверено его печатью.

Кроме того, в деле имеется акт приемки работ N 10/1к от 10.05.2007 (том 1 л.д.19) по освидетельствованию ККМ после устранения повреждений пломбы.

В ходе рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции к материалам дела по ходатайству представителя ИФНС по Фрунзенскому району г. Владивостока был приобщен ответ Центра технического обслуживания Дальневосточной электронной компании на запрос налогового органа N 15-07/024125 от 01.09.2008.

Так, в указанном письме содержится указание на то, что поврежденная пломба ЦТО на кассовом аппарате Меркурий 115-Ф, может свидетельствовать о доступе к фискальной памяти, т.к. данный аппарат позволяет аннулировать данные, содержавшиеся в оперативной и накопительной (фискальной памяти). ЦТО ДВЭК посчитало, что поврежденная пломба на кассовом аппарате Меркурий 115-Ф, может свидетельствовать о незаконном вторжении в память кассового аппарата.

Оценив данный документ в соответствии со статьей 71 АПК РФ, коллегия относится к информации содержащейся в нем критически, так как в нем отсутствует указание на дату его направления, способ получения письма налоговым органом (по почте либо нарочным путем), сообщение не носит официальный характер, доказательств наличия у ЦТО ДВЭК лицензии на осуществление данного вида деятельности не представлено, кроме того, выводы письма носят предположительный характер и основаны на субъективной оценке спорного вопроса лицом, подписавшим его.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Поскольку факт применения ККМ при проведении проверки и выдачи чека при непосредственной покупке товара налоговой инспекцией не отрицался, а убедительных и достоверных доказательств того, как повлияло отсутствие пломбы кожуха на системной плате ККМ на достоверность работы фискальной памяти и с учетом непредставления данных о нарушениях в показаниях счетчиков фискальной памяти, коллегия приходит к выводу о том, что доказательств наличия события вмененного ООО "Марципан" административного правонарушения материалы дела не содержат.

В связи с тем, что отсутствие события административного правонарушения в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения у коллегии не имеется.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение от 27 июня 2008 г. по делу N А51-8221/2007 20-190 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Т.А. Солохина О.Ю. Еремеева