Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2008 г. N 05АП-737/2008

г. Владивосток

Дело

"23" октября 2008 г.

N А51-12376/07 8-279/1 N 05АП-737/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "09" октября 2008 г.

Полный текст изготовлен "23" октября 2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола судебного заседания: судьей Т.А. Солохиной

при участии:

от ИП Кравцова О.Б. - Андреева В.Н. по доверенности от 12.03.2007

от МИФНС России N 5 по Приморскому краю: главный государственный налоговый инспектор Фролов С.В. по доверенности N 02-10/002 от 09.01.2008, старший государственный налоговый инспектор Синявская Е.Д. по доверенности N 02-10-99 от 09.01.2008

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 5 по Приморскому краю

на решение (определение) от 20.05.2008, принятое судьей О.В. Голоузовой

по делу N А51-12376/07 8-279/1 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) ИП Кравцова О.Б

к МИФНС России N 5 по Приморскому краю

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кравцов Олег Борисович (далее по тексту - "заявитель", "ИП Кравцова О.Б" или "предприниматель") обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительным решения МИФНС России N 5 по Приморскому краю (далее по тексту - "налоговый орган" или "Инспекция") от 17.08.2007 N 27 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 320.955 руб. за период с 01.07.2004 по 01.05.2005; пени по НДС в сумме 123.890,18 руб.; штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 64.191 руб., а так же просил признать оспариваемое решение недействительным в полном объеме по процессуальным основаниям.

Решением от 20.05.2008 суд признал недействительным решение Инспекции от 17.08.2007 N 27 в части оспариваемых сумм налога на добавленную стоимость, пени и штрафа по НДС, в удовлетворении заявления в остальной части отказал. В пользу предпринимателя с Инспекции взысканы судебные расходы на оплату услуг юриста и представителя в сумме 15.000руб.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда в части удовлетворенных требований и судебных расходов, налоговый орган просит его отменить как незаконное.

В обоснование доводов Инспекция указывает на то, что судом не дана оценка Справке к разногласиям по акту сверки от 13.02.2008, согласно которой налоговый орган при формировании налоговой базы по НДС за период с мая по июль 2004 года фактически исключал деньги, подлежащие возврату комитентам, из комиссионной реализации.

Также судом установлено, что налоговый орган при расчете выручки для налогообложения по НДС не учитывал договора комиссии с физическими лицами. Однако указанные договоры были представлены заявителем непосредственно в суд, поэтому не могли быть учтены Инспекцией при проведении выездной проверки. Предприниматель не представил вышеуказанные договора комиссии и первичные документы поставщиков в налоговый орган по выставленному Инспекцией требованию о представлении документов (ст. 93 НК РФ), обозначенные договоры не нашли отражения в налоговой декларации и книге учета доходов и расходов, не представил их и на момент рассмотрения разногласий (возражений) на акт выездной налоговой проверки (п.6 ст. 100 НК РФ), не направил указанные документы в УФНС России по Приморскому краю при подаче апелляционной жалобы (ст. 101 2 НК РФ).

Налогоплательщик, не представив обозначенные и имеющиеся у него документы по законному требованию налогового органа, спровоцировал Инспекцию к принятию необоснованного решения, которое сам и обжалует в суде, судом не дана этому факту надлежащая правовая оценка, а с Инспекции в нарушение ч.1 ст. 111 АПК РФ необоснованно взысканы судебные расходы в общей сумме 15.000 руб.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители налогового органа поддержали доводы жалобы.

Представитель предпринимателя в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, на основании решения N 273 от 15.03.2007 в соответствии со статьями 31, 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Кравцова О.Б. по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности и своевременности внесения в бюджет налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 26 от 16.07.2007 и 17.08.2007 Инспекцией вынесено решение N 27 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым предпринимателю доначислены недоимки, штрафы и пени, в том числе по налогу на добавленную стоимость.

Не согласившись с вынесенным налоговым органом решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Инспекции от 17.08.2007 N 27 недействительным в части налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 320.955 руб. за период с 01.07.2004 по 01.05.2005; пени по НДС в сумме 123.890,18 руб.; штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 64.191 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в порядке апелляционного производства коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности один миллион рублей.

В силу пункта 4 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации организации, направившие в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения), не могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев, за исключением случаев, когда право на освобождение будет утрачено ими в соответствии с пунктом 5 указанной статьи. По истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца организации, которые использовали право на освобождение, представляют в налоговые органы: документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленная в соответствии с пунктом 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала один миллион рублей; уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих 12 календарных месяцев или об отказе от использования данного права.

Апелляционная инстанция не находит оснований и для отмены решения суда в части признания недействительным решения налоговой инспекции о доначислении 320.955 руб. налога на добавленную стоимость за период с 01.07.2004 по 01.05.2005 с соответствующей суммой пеней за нарушение срока уплаты этого налога и наложении штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в силу следующего.

При проведении выездной проверки налоговый орган установил, что с 01.06.2003 предприниматель использовал право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость в соответствии со статьей 145 НК РФ. Налогоплательщик 04.06.2004 и 14.06.2005 представил в инспекцию уведомления о продлении использования права на освобождение на период с 01.05.2004 и с 01.06.2005.

В ходе выездной проверки налоговая инспекция пришла к выводу, что сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за три последовательных календарных месяца - май, июнь и июль 2004 года превысила один миллион рублей и составила 1.170.557,69руб., а за период май, июнь и июль 2004 года составила 1.451.737руб., что послужило основанием к доначислению заявителю НДС в размере 524.166руб., пени по НДС в сумме 1717.540,18руб., штрафа по НДС в сумме 104.833,20руб., всего в сумме 800.539,38руб.

Согласно пункту 5 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если налогоплательщик не представил документы, указанные в пункте 4 названной статьи (подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленная в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала один миллион рублей), либо представил документы, содержащие недостоверные сведения, а также в случае, если налоговый орган установил, что налогоплательщик не соблюдает ограничения, установленные пунктами 1 и 4 указанной статьи, сумма налога подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке со взысканием с налогоплательщика соответствующих сумм налоговых санкций и пеней.

Судом первой инстанции при вынесении решения установлено, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган неверно определил выручку для целей налогообложения НДС с мая по июнь 2004 года и необоснованно доначислил предпринимателю НДС в сумме 320.955 руб. за период с 01.07.2004 по 01.05.2005, пени по НДС в сумме 123.890,18 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 64.191 руб.

Выводы суда основаны на результатах сверки документов по выездной налоговой проверке, проведенной по требованию налогоплательщика в ходе судебного разбирательства.

Основанием к проведению сверки послужило то обстоятельство, что в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом решении налогового органа указано, что по требованию МИФНС N 5 по Приморскому краю от 15.03.2007 налогоплательщиком 20.03.2007 были предоставлены документы не в полном объёме.

Как следует из материалов дела, требованием N 214 от 15.03.2007, налоговый орган затребовал у налогоплательщика к налоговой проверке документы, в том числе договоры с физическими лицами, юридическими лицами.

В соответствии со списком представленных к проверке документов налоговому органу переданы договоры 1 папка (л.д.70 т.1).

Других требований о предоставлении документов Инспекция не выставляла. Сведения о перечне договоров, переданных в папке, отсутствуют.

По итогам проверки предприниматель просил Инспекцию провести совместную сверку материалов выездной налоговой проверки, чтобы определиться какие документы не были налогоплательщиком представлены, а затем обратился с ходатайством о проведении сверки к суду.

По результатам сверки, проведенной 13.02.2008 во исполнение определения суда, было выявлено, что расхождение в выручке за 2004 год составляет 16.527,54руб. Выплаченные и принятые инспектором в расчет суммы комиссионного вознаграждения за 2005 и 2005 г.г. по договорам комиссии с ИП Авдошиной, ИП Матвеевой, ИП Юрловой подлежат уточнению. При сверке представителями предпринимателя было обнаружено, что в ходе выездной проверки не рассматривались договоры комиссии, заключенные с физическими лицами за период 2004-2005 г.г. В связи с вновь открывшимися обстоятельствами стороны предложили друг другу обменяться документами и разногласиями.

Договоры комиссии с физическими лицами Клюшниковым В.Н., Зелёным Т.А., Пичуевым М.К., Саветюком А.Е., Алетуровичем Ю.М. были переданы для проверки налоговому органу.

В соответствии со справкой налогового органа к разногласиям по акту сверки от 03.03.2008 Инспекция подтвердила выводы, изложенные в оспариваемом решении, без учета выявленных сверкой обстоятельств и документов.

Между тем из материалов дела следует, что в 2004 году Предпринимателем (Комиссионером) были заключены договоры комиссии с предпринимателями Авдошиной Т.Н., Матвеевой В.Ю., Юрловым А.Л. (Комитентами), по условиям которых Комиссионер обязан производить продажу полученных от Комитента товаров по ценам, определяемым самим Комиссионером таким образом, чтобы обеспечить за счёт выручки причитающегося Комиссионеру вознаграждения. Согласно условиям вышеуказанных договоров вознаграждение составляет 10% от сумм, полученных при розничной продаже принадлежащих Комитенту товаров.

Судом установлено, что налоговый орган в нарушение условий договоров комиссии учитывал доходы от комиссионной реализации в составе налогооблагаемой базы по НДС, тогда как в целях налогообложения следовало учитывать только суммы комиссионного вознаграждения заявителя, которые заявитель продекларировал за соответствующие периоды в целях исчисления НДФЛ.

Данный довод суда основан на материалах дела, в том числе на данных расхождения в выручке, зафиксированных в акте сверки от 13.02.2008, и не опровергнут налоговый органом ссылками на первичную документацию, положенную в основу выводов проверяющих.

Кроме того, при сверке расчетов было установлено, что в ходе выездной налоговой проверки проверяющими не рассматривались и не учитывались договоры комиссии с физическими лицами Клюшниковым В.Н., Зелёным Т.А., Пичуевым М.К., Саветюком А.Е., Алетуровичем Ю.М. , в соответствии с условиями которых предприниматель Кравцов О.Б. (Комиссионер) обязуется от своего имени за вознаграждение и за счёт Комитента совершать поставку товаров.

В соответствии с п.2.1 договоров Комитент вносит в кассу Комиссионера денежные средства в наличном виде на оплату согласованной заявки и получает чек и корешок приходного ордера. Товары, приобретённые Комиссионером для Комитента, являются собственностью Комитента.

Исходя из условий указанных договоров, судом сделан правильный вывод о том, что стоимость товаров приобретённых Комиссионером для Комитентов должна вычитаться из общей выручки для определения налогооблагаемого дохода по НДС

Согласно утверждениям предпринимателя указанные договоры были представлены к выездной проверке. Налоговый орган указывает, что налогоплательщик, не представил спорные договоры по требованию налогового органа, выставленному 15.03.2007.

Поскольку из материалов дела не представляется возможным установить перечень договоров, принятых налоговым органом от налогоплательщика к проверке, коллегия принимая во внимание вытекающую из положений ст. 65 АПК РФ обязанность налогового органа доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого ненормативного акта, а так же вытекающие из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 г. N 267-0, право налогоплательщика представлять документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, и обязанность суда исследовать соответствующие документы, коллегия отклоняет довод налогового органа о том, что спорные договоры судом первой инстанции обоснованно приобщены к материалам дела и учтены при вынесении решения.

Исследуя довод налогового органа о представлении налогоплательщиком непосредственно в арбитражный суд договоров комиссии с физическими лицами без одновременного представления первичных документов от поставщика товара, реализованного указанным физическим лицам по ценам поставщиков, апелляционная коллегия удовлетворила ходатайство налогового органа об истребовании у налогоплательщика дополнительных документов.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 20.08.2008 налогоплательщик представил налоговому органу копии счетов-фактур, подтверждающих закуп товара, в последствии переданного физическим лицам Клюшникову В.Н., Зелёному Т.А., Пичуеву М.К., Саветюку А.Е., Алетуровичу Ю.М., однако обоснованные доводы по полученным документам налоговый орган суду не представил.

Не представлено налоговым органом и документальное обоснование довода о том, что спорные договоры не нашли отражения в налоговой декларации и книге учета доходов и расходов предпринимателя.

На основании изложенного, апелляционная коллегия признает не доказанным факт превышения суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость за три предшествующих последовательных календарных месяцев с мая по июль 2004 года одного миллиона рублей.

Поскольку превышение предпринимателем ограничений, касающихся суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) в спорный период, а также наличие в представленных документах недостоверных сведений инспекцией не доказано, следовательно, отсутствуют правовые основания для применения к налогоплательщику неблагоприятных последствий, предусмотренных пунктом 5 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расчет оспариваемых сумм налога, пени и штрафа приведенный судом в обжалуемом судебном акте соответствует материалам дела, проверен апелляционной коллегией и признан правильным.

Исследуя доводы налогового органа в отношении распределения судебных расходов, коллегия установила.

Заявитель просил суд о взыскании с налогового органа судебных расходов на оплату услуг юриста в размере 30 000 руб., и расходов на оплату услуг представителя Белашовой Н.К., представлявшей предпринимателя при проведении сверки, назначенной судом, в размере 25 000 руб.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя относятся к судебным издержкам.

Как видно из материалов дела, Кравцов О.Б. заключил с Белашовой Н.К. договор возмездного оказания услуг N 2 от 05.02.2008, согласно которому Белашова Н.К. берет на себя обязательства по оказанию услуг по сверке расчетов дохода заявителя за 2004 - 2005 гг. согласно определению суда от 10.01.2008 по Делу N А51-12376/07 8-279/1. Размер оплаты по соглашению определен сторонами в сумме 25 000 руб. Факт выполнения работ подтвержден актом сдачи - приемки от 14.02.2008. Исполнителем был выставлен счет-фактура N 1 от 14.02.2008 на сумму 25 000 руб., который был оплачен платежным поручением N 14 от 15.02.2008 в полном объеме.

Также судом установлено, что Кравцов О.Б. заключил с Кисленко Э.А. договор на оказание правовой помощи N б/н от 12.09.2007, согласно которому Кисленко Э.А. берет на себя обязательства по оказанию правовой помощи заявителю, обеспечивает участие в судебных заседаниях. Исполнителем в рамках указанного договора была выписана квитанция к приходному кассовому ордеру N 240 от 08.12.2007 на сумму 30 000 руб., которая была оплачена кассовым чеком от 08.12.2007 в полном объеме.

С учетом разумности, соразмерности и сложности рассматриваемого дела арбитражный суд счел оплаченный предпринимателем размер вознаграждения разумным в размере 15 000 руб. и взыскал указанную сумму с инспекции в пользу Кравцова О.Б., в том числе на оплату услуг Кисленко Э.А. в размере 10 000 руб. и на оплату услуг Белашовой Н.К. в размере 5 000 руб.

Доводы о несоразмерности взысканного вознаграждения налоговым органом не представлены.

Апелляционная коллегия отклоняет довод жалобы о том, что, поскольку спор возник из-за нарушений, допущенных предпринимателем, виновным в доведении дела до судебного разбирательства, понесенные им судебные расходы по оплате юридических услуг, подлежат отнесению на предпринимателя независимо от результата рассмотрения дела в соответствии с ч.1 ст. 111 АПК РФ.

Налоговый орган не учитывает, что в данном деле вообще неприменима ссылка на статью 111 АПК РФ, поскольку соблюдение досудебного порядка со стороны предпринимателя не предусмотрено при оспаривании ненормативных правовых актов.

Учитывая, что судебный акт по настоящему делу принят в пользу индивидуального предпринимателя, а также сумму реально понесенных им расходов, суд пришел к правильному выводу о возмещении Кравцову О.Б за счет налогового органа судебных расходов в сумме 15 000 руб.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.05.2008 по делу N А51-12376/07 8-279/1 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина