Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2008 г. N 05АП-1553/2008.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда
от 5 ноября 2008 г. N 05АП-1553/2008

г.Владивосток

Дело N А51-7600/2008 4-203

"05" ноября 2008 г.

05АП-1553/2008

Резолютивная часть постановления оглашена " 16 " октября 2008 года. Полный текст постановления изготовлен " 05 " ноября 2008 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Солохиной Т.А.

судей Еремеевой О.Ю., Бац З.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании:

от Департамента градостроительства Приморского края - начальник отдела по правовому обеспечению Оболенцева Е.В. по доверенности со специальными полномочиями N 1-10/4902 от 12.11.2007 года сроком до 31.12.2008 года;

от ООО "Эльвира" - представитель Комогорцев В.В. по доверенности от 04.10.2007 года сроком действия три года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эльвира" на решение Арбитражного суда Приморского края от 15 августа 2008 года по делу N А51-7600/2008 4-203, вынесенное судьёй Л.П. Нестеренко по заявлению Департамента градостроительства Приморского края о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Эльвира" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ,

установил:

Департамент градостроительства Приморского края (далее - Заявитель, Департамент градостроительства, административный орган) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Эльвира" (далее - Общество, ООО "Эльвира") к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ за нарушение при производстве строительных работ действующего градостроительного законодательства.

Решением суда от 15 августа 2008 года требования Заявителя были удовлетворены: ООО "Эльвира" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30.000 руб.

Общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции от 15 августа 2008 года по делу N А51-7600/2008 4-203, просит его отменить и вынести новый судебный акт об отказе Департаменту градостроительства Приморского края в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что ссылается на доводы, указанные ранее в отзыве на заявление и дополнении к отзыву, приобщенных судом первой инстанции в материалы дела.

Общество настаивает на том, что Департамент градостроительства пропустил срок давности привлечения ООО "Эльвира" к административной ответственности, о чем свидетельствует наличие актов проверок, ранее проведенных Департаментом, от 31.01.2008 года, 20.02.2008 года, 14.03.2008 года. Кроме того, согласно жалобе, Департамент не имел полномочий на осуществление проверки организационно-правового порядка строительства и составление протокола об административном правонарушении по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ по результатам данной проверки.

По мнению Общества, в деле отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренное вышеуказанной статьей КоАП РФ, поскольку, если бы отсутствовало или было признано незаконным решение Департамента градостроительства N 6-2/1681 об отмене положительного заключения государственной экспертизы проектной документации N 576/07 от 24.12.2007 года, то отсутствовала бы и объективная сторона вменяемого Обществу административного правонарушения.

Кроме того, поскольку суд первой инстанции отказал Обществу в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу N А51-7600/2008 4-203 до рассмотрения дела о признании незаконным решения Департамента градостроительства N 6-2/1681, то должен был дать свою оценку законности или незаконности решения N 6-2/1681.

По мнению Общества, суд первой инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что законодательством не установлена обязанность лица приостановить строительство при вынесении органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора, решения об отмене положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, а также тому, что в компетенцию Департамента не входит право по принятию решений об отмене положительных заключений государственной экспертизы.

Поскольку 11.06.2008 года Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения N 6-2/1681 от 21.05.2008 года, то Департамент градостроительства должен был дождаться результатов рассмотрения в арбитражном суде данного дела до составления протокола об административном правонарушении от 07.07.2008 года. Общество считается невиновным, пока его виновность не будет доказана административным органом.

Общество также указало, что положительное заключение государственной экспертизы N 576/07 получено 24.12.2007 года, а отменено 21.05.2008 года, когда работы по данному проекту были выполнены.

От Департамента градостроительства в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому административный орган считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Эльвира" просит отказать.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

29.12.2006 года комитетом архитектуры и градостроительства администрации Артемовского городского округа ООО "Эльвира" было выдано разрешение N 18/06 на реконструкцию объекта капитального строительства "Реконструкция и расширение торгового центра - 2х этажное здание с цокольным и мансардным этажом, прямоугольное в плане с размерами в крайних осях 200,4х14,5 (1 очередь строительства на S-2024 м2)". Разрешение выдано на срок до 29.11.2008 года.

08.08.2007 года Обществу выдано разрешение N RU25302000-000005 на реконструкцию объекта капитального строительства "Реконструкция и расширение торгового цента (строительство мостового сооружения с торговыми павильонами через р. Озерные ключи, автопарковка)" сроком действия - до 08.08.2008 года.

02.11.2006 года Обществом было получено положительное заключение отдела государственной вневедомственной экспертизы проектов Департамента градостроительства Приморского края N 170/06 по рабочему проекту "Реконструкция и расширение торгового центра по ул.Кирова в г.Артеме. Мостовой переход через р. Озерные Ключи для размещения торговых павильонов. 1 очередь строительства".

14.12.2006 года Обществу выдано положительное заключение отдела государственной вневедомственной экспертизы проектов Департамента градостроительства Приморского края N 170/06 по рабочему проекту "Реконструкция и расширение торгового центра по ул. Кирова в г.Артеме. II очередь строительства".

24.12.2007 года отделом государственной вневедомственной экспертизы проектов Департамента градостроительства Приморского края выдано положительное заключение N 576/07 по откорректированному рабочему проекту "Реконструкция и расширение торгового центра по ул. Кирова в г.Артеме. II очередь строительства" в части корректировки конструктивных решений нулевого цикла.

Письмом Департамента N 6-2/1681 от 21.05.2008 года заключение N 576/07 отменено, как выданное с нарушением статей 48, 49 Градостроительного кодекса РФ, Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145, Требований к составу, содержанию и порядку оформления заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденных Приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 02.07.2007 N 188.

07.07.2008 года Департаментом градостроительства была проведена проверка организационно-правового порядка реконструкции объекта "Реконструкция и расширение торгового центра по ул. Кирова в г.Артеме", в ходе которой было установлено, что в осях "А-В" по осям "1-2" выполнялись работы по устройству монолитной железобетонной фундаментной плиты толщиной 400 мм. и монолитных железобетонных стен цокольного этажа, цокольная часть выполнена в осях "А-Г" и ее ширина составляет 14,5 м. При этом, первоначальным проектом, имеющим положительное заключение государственной экспертизы, предусматривалось устройство свайного фундамента, а цокольная часть предусматривалась в осях "Б-Г" шириной 8,1 м. Согласно проверке фактические параметры объекта имеют отклонения от проекта, на который имеется положительное заключение государственной экспертизы: площадь объекта увеличена на 949,12 кв.м., в осях "А-Г" по осям "11-28" выполнялись работы по монтажу металлоконструкций здания, изменена конструктивная схема металлического каркаса здания в результате изменения конструкции фундамента и увеличения ширины цокольной части здания, в цокольной части по оси "Б" установлены металлические колонны. Указанные работы проводились Обществом по откорректированному проекту с отступлением от проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

По факту вышеуказанных нарушений административным органом 07.07.2008 года был составлен акт "Проверки организационно-правового порядка реконструкции объекта "Реконструкция и расширение торгового центра по ул. Кирова, 11-а, в г. Артеме".

В этот же день Департаментом градостроительства был составлен протокол об административном правонарушении в области строительства, в котором было зафиксировано совершение ООО "Эльвира" вышеуказанного правонарушения, квалифицированного по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ материалы по делу об административном правонарушении Общества были переданы в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 15.08.2008 ООО "Эльвира" было привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренной ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30.000 руб.

Общество, не согласившись с вынесенным решением, обжаловало его в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Градостроительного кодекса РФ законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов.

Согласно части 1 стати 49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе.

В соответствии с частью 5 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, а также о соответствии результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (в случае, если результаты инженерных изысканий были направлены на государственную экспертизу одновременно с проектной документацией). В случае, если результаты инженерных изысканий были направлены на государственную экспертизу до направления проектной документации на государственную экспертизу, результатом государственной экспертизы является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (часть 9 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ).

Как следует из материалов дела, положительное заключение N 576/07 по откорректированному рабочему проекту "Реконструкция и расширение торгового центра по ул. Кирова в г.Артеме. II очередь строительства" в части корректировки конструктивных решений нулевого цикла было отменено письмом Департамента градостроительства N 6-2/1681 от 21.05.2008 года как выданное с нарушением норм действующего законодательства. Следовательно, с 21.05.2008 года Общество не имело право осуществлять строительство в связи с отменой положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Таким образом, в период с 21.05.2008 года по 07.07.2008 года Общество осуществляло строительство объекта по откорректированному проекту в отсутствие положительного заключения государственной экспертизы. Данное обстоятельство подтверждено актом проверки и протоколом об административном правонарушении от 07.07.2008 года и Обществом не отрицается.

По мнению коллегии, указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ООО "Эльвира" положений статьи 49 Градостроительного кодекса РФ.

Довод о том, что акт проверки от 07.07.2008 года является недопустимым доказательством, так как в нем отсутствует время его составления коллегия отклоняет, так как действующим законодательством не предусмотрено обязательное проставление времени при составлении акта проверки.

Довод апелляционной жалобы о том, что административным органом пропущен срок давности привлечения Общества к административной ответственности, коллегия считает необоснованным.

Согласно ст. 4.5 КоАП РФ общий срок давности для вынесения постановления по делу об административном правонарушении составляет два месяца, причем при длящихся административных правонарушениях указанный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ).

Как следует из п. 14 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Административное правонарушение Общества, выразившееся в длительном нарушении положений ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, было обнаружено Департаментом градостроительства в момент проведения проверки 07.07.2008 года, следовательно, срок давности для привлечения ООО "Эльвира" к ответственности за совершение вышеуказанного административного правонарушения истекает не ранее 08.09.2008 года.

При этом коллегия не может согласится с доводом апелляционной жалобы о том, что акты проверок от 31.01.2008 года N 79, 20.02.2008 года N 88 и 14.03.2008 года N 95 свидетельствуют о пропуске административным органом срока давности.

Как следует из материалов дела, при проверках от 31.01.2008 года, 20.02.2008 года, 14.03.2008 года Департаментом градостроительства проверялись иные конструкции строящегося объекта. Кроме того, строительство монолитной железобетонной фундаментной плиты в осях "А-В" "1-3", зафиксированное актом от 07.07.2008 года, при ранее проведенных проверках обнаружено не было.

Коллегия также не согласна с утверждением Общества о том, что то же самое правонарушение, что и проверке от 07.07.2008 года, было обнаружено Департаментом градостроительства при проверке от 14.12.2007 года и за него в отношении Общества уже было вынесено постановление о привлечении к административной ответственности от 17.12.2007 года N 188/2007.

Как следует из акта проверки от 14.12.2007 года, событием правонарушения явилось выполнение ООО "Эльвира" в осях "А-Г" "28-32" монолитного фундамента, в осях "Б-Г" "19-25" бетонной подготовки вместо предусмотренного проектом свайного фундамента. Таким образом, директор Общества был привлечен к административной ответственности в виде штрафа за правонарушение, выразившееся в строительстве объекта с отступлением от проекта, получившего положительное заключение государственной экспертизы.

Проверкой от 07.07.2008 года Департаментом было зафиксировано иное правонарушение Общества - строительство монолитной железобетонной фундаментной плиты в осях "А-В" "1-3" и монолитных железобетонных стен в осях "А-В" "1-3" в отсутствие положительного заключения государственной экспертизы проекта.

Таким образом, поскольку с момента предыдущей проверки увеличились объемы произведенных работ, строительство не было прекращено в связи с отменой положительного заключения государственной экспертизы и велось в других осях, коллегия соглашается с тем, что ООО "Эльвира" было совершено новое административное правонарушение

Довод жалобы об отсутствии у Департамента градостроительства полномочий на осуществление проверки организационно-правового порядка реконструкции объекта строительства коллегия отклоняет как необоснованный.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 54 Градостроительного кодекса РФ государственный строительный надзор осуществляется при реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, если проектная документация на осуществление реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 Градостроительного Кодекса.

Государственный строительный надзор в силу частей 3, 5 ст. 54 Градостроительного кодекса РФ осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора, при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 Градостроительного кодекса РФ, и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом иных, кроме указанных в части 3 статьи 54 Градостроительного кодекса РФ, объектов капитального строительства.

Из "Положения о Департаменте градостроительства Приморского края", утвержденного Постановлением Администрации Приморского края от 06.08.2007 года N 196-па (далее - "Положение N 196-па") следует, что Департамент градостроительства Приморского края является органом исполнительной власти Приморского края, осуществляющим в пределах своих полномочий государственное управление в области градостроительной деятельности на территории Приморского края.

В силу п. 12.1 Положения N 196-па Департамент градостроительства осуществляет государственный строительный надзор в случаях, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы о том, что законодательством не установлена обязанность Общества приостанавливать строительство при вынесении Департаментом градостроительства решения об отмене положительного заключения, коллегией отклоняется, поскольку из содержания ст. 49 Градостроительного кодекса РФ следует, что строительство осуществляется только после проведения государственной экспертизы проектной документации на строительство и при наличии положительного заключения по ней. Следовательно, Общество, не должно было осуществлять строительство объекта в период отсутствия положительного заключения государственной экспертизы.

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что, получив решение N 6-2/1681 от 21.05.2008 года об отмене положительного заключения N 576/07 от 24.12.2007 года, Общество должно было приостановить строительство.

Зная на момент проверки об отмене положительного заключения государственной экспертизы, Общество продолжало вести строительные работы по разделу проекта, по которому заключение отменено, а также по откорректированному проекту выше отметки нулевого цикла, по которому, как следует из материалов дела, государственная экспертиза не проводилась. Тем самым Общество, осуществляя строительство объекта, нарушило положения Градостроительного кодекса РФ. Данные действия составляют объективную сторону правонарушения, вменяемого Обществу и предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при реконструкции объектов капитального строительства влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Поскольку Общество нарушило требования нормативных документов в области строительства (требования Градостроительного кодекса РФ), коллегия приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

То обстоятельство, что часть строительных работ на объекте строительства на момент проведения проверки уже была проведена, по мнению коллегии, не свидетельствует о законности действий Общества в период осуществления строительной деятельности с 22.05.2008 года по 07.07.2008 года.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции при рассмотрении дела N А51-7600/2008 4-203 неправомерно не дал оценку законности решения N 6-2/1681 об отмене положительного заключения государственной экспертизы, коллегия отклоняет, поскольку данный вопрос не подлежит рассмотрению судом в рамках рассмотрения заявления Департамента градостроительства о привлечении ООО "Эльвира" к административной ответственности.

Довод о том, что Департамент градостроительства должен был дождаться положительного решения суда по делу о признании незаконным решения N 6-2/1681 коллегия отклоняет, как необоснованный. Кодекс об административных правонарушениях РФ не устанавливает такую обязанность должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях. При этом, согласно п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ одним из поводов для возбуждения дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. В соответствии с ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ совершении административного правонарушения составляется протокол.

Таким образом, составляя 07.07.2008 года протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, в отношении ООО "Эльвира", должностные лица Департамента градостроительства действовали в пределах своих полномочий и в соответствии с нормами КоАП РФ.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правильно принял решение о привлечении Общества к административной ответственности в виде штрафа в размере 30.000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.08.2008 года по делу N А51-7600/2008 4-203 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в ФАС ДВО в 2-х месячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

З.Д. Бац О.Ю. Еремеева