Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2008 г. N 05АП-1787/2008

г. Владивосток

Дело N А24-4002/2007

"11" ноября 2008 г.

05АП-1787/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "16" октября 2008 года. Полный текст постановления изготовлен "11" ноября 2008 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Солохиной Т.А.

судей Еремеевой О.Ю., Бац З.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании:

от ЗАО "Быстринская горная компания" - не явились, извещены надлежащим образом;

от ИФНС России по г. Петропавловску-Камчатскому - не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании 16 октября 2008 года апелляционную жалобу ЗАО "Быстринская горная компания"

на решение Арбитражного суда Камчатской области судьи Никулина Д.А.

от 27 августа 2008 года

по делу N А24-4002/2008 о признании частично недействительным решения Инспекции ФНС по г. Петропавловску-Камчатскому от 18.06.2007 N 11-11/60/19517

установил:

ЗАО "Быстринская горная компания" (далее - Заявитель, Общество, ЗАО "БГК") обратилось в Арбитражный суд Камчатской области с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции ФНС по г. Петропавловску-Камчатскому от 18.06.2007 N 11-11/60/19517.

Решением суда от 27 августа 2008 года в части эпизода о неправомерном возмещении из бюджета налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров по налоговой ставке 0 процентов в сумме 1.199.403 руб. в удовлетворении требований ЗАО "Быстринская горная компания" было отказано.

Не согласившись с вынесенным решением Общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Камчатской области от 25 августа 2008 г. (решение изготовлено 27 августа 2008 г.) по делу N А24-4002/-7-13 в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика о признании недействительным Решения ИФНС РФ по г.Петропавловску-Камчатскому от 18.06.2007 N 11-11/60/19517 по третьему эпизоду о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 1.199.403 рубля и принять новое решение, об удовлетворении требований ЗАО "БГК" в указанной части.

Апелляционную жалобу Общество мотивировало тем, что согласно подпункту 6 пункта 1 ст. 164 НК налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации (Гохран РФ), фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

В то же время подпункт 9 пункта 3 ст. 149 НК РФ, освобождающий от налогообложения операции по реализации драгметаллов, на который ссылается налоговый орган, применяется во всех иных случаях, т.е. когда реализация драгметаллов осуществляется всеми иными организациями, кроме тех, которые указаны в подпункте 6 пункта 1 ст. 164 НК РФ, т.е. кроме организаций, осуществляющих добычу этих драгоценных металлов.

В представлявшихся арбитражному суду выдержках из нормативно-технической литературы (имеются в материалах дела), содержатся четкие и недвусмысленные сведения о том, что в ходе проведения геологоразведочных работ осуществляется извлечение из недр, т.е. именно добыча, драгоценных металлов на участке, разведка которого осуществляется.

По мнению Общества, вывод суда о том, что право на добычу драгоценных металлов дает только лицензия, в которой записан конкретный вид деятельности "добыча драгоценных металлов", вляется неверным, не соответствующим нормам материального права, а также представленным суду письменным доказательствам, свидетельствующим о санкционировании соответствующими органами (в том числе и лицензирующим органом, согласно приложению к лицензии), добычи ЗАО "БГК" золота именно в процессе проведения геологоразведочных работ.

Поскольку извлечение драгметаллов из недр есть их добыча (иным образом "достать" драгметаллы из недр невозможно), такое извлечение (добыча) предусматривается приложением к имеющейся у ЗАО "БГК" лицензии, а также, поскольку добытый в ходе геологического изучения и ревизионных работ драгметалл был реализован Гохрану РФ, ЗАО "БГК" считает, что условия подпункта 6 пункта 1 ст. 164 НК РФ полностью относятся к рассматриваемой операции, и налогообложение такой реализации должно осуществляться по ставке 0%, что соответственным образом влечет возможность принятия к вычету "входящего" НДС.

При этом перечень документов, требуемых для подтверждения правомерности применения нулевой ставки НДС, не содержит в себе требования об обязательном наличии лицензии именно на "добычу драгметаллов".

Общество считает, что, поскольку ЗАО "Быстринская горная компания" реализовало Гохрану РФ именно добытые (а не купленные) драгметаллы, то к этой операции применим именно пп. 6 п. 1 ст. 164, а не пп. 9 п. 1 ст. 149 НК РФ, и вывод арбитражного суда в этой части неверен и вынесен с нарушением норм материального права.

От Налогового органа в материалы дела поступили возражения на апелляционную жалобу, согласно которым Налоговый орган считает решение суда от 27 августа 2008 года по делу А24-4002/2007 законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

На основании решения ИФНС России по г. Петропавловску-Камчатскому N 11-12/209 от 22 декабря 2006 года в отношении ЗАО "Быстринская горная компания" проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления, удержания и перечисления в бюджет за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 налога на добавленную стоимость, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на добычу полезных ископаемых, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2003 по 30.11.2006.

Результаты проверки оформлены актом N 11-11/54 от 15.05.2007, рассмотрев который с учетом возражений Общества, Налоговый орган принял 18 июня 2007 года решение N 11-11/60/19517 о привлечении ЗАО "БГК" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Полагая, что указанное решение нарушает его права и законные интересы и не соответствует закону, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения. Получив отказ в удовлетворении требований о признании недействительным Решения ИФНС РФ по г.Петропавловску-Камчатскому от 18.06.2007 N 11-11/60/19517 по третьему эпизоду о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 1.199.403 рубля, Общество обжаловало его обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд.

В соответствии с пунктом 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Участвующие в деле лица возражений не заявили, в связи с чем арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в оспариваемой части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Из оспариваемого решения коллегия установила, что ЗАО "БГК" в проверяемом периоде осуществляло работы по геологическому изучению: согласно лицензии ПТР номер 00272 БП от 13.07.2000 в 2003 году осуществляло "геологическое изучение: ревизионные работы на рассыпное золото, платину, алмазы в междуречье "Белая-Ольховая-1 -Ольховая-2", согласно лицензии ПТР номер 10606 БЭ от 01.04.1998 ЗАО "БГК" с даты выдачи лицензии ведет геологоразведочные работы с целью выявления промышленных запасов золота, серебра и меди.

При осуществлении геологического изучения ЗАО "БГК" в 2003 году попутно добыто сырьё, содержащее драгоценные металлы в количестве 76680,5 гр., в том числе: золото - 63244,5 гр., серебро- 13436,0 гр.

Указанное сырье отправлено ЗАО "БГК" на переработку ФГУП "Приокский завод цветных металлов" по договору от 14.10.2002 N 169/2002, заключенному между ФГУП "Приокский завод цветных металлов" (Переработчик) и ЗАО "БГК" (Заказчик).

После аффинажных работ, произведенных ФГУП "Приокский завод цветных металлов" золото в количестве 63244,5 гр., была передано в Гохран России для реализации по договору комиссии от 14.10.2002 N 27/2002 (ФГУП "Приокский завод цветных металлов" (Комиссионер) и ЗАО "БГК" (Комитент); п. 1.1 договора предусматривает, что Комиссионер обязуется по поручению Комитента произвести реализацию драгметаллов).

Согласно договору купли-продажи драгоценных металлов в Госфонд России от 18 марта 2003 года N 10-028-2003/5, заключенному между Гохраном России (Покупатель) и ЗАО "БГК" (Продавец) Гохран России за золото, полученное в количестве 63.244,5 гр. от ФГУП "Приокский завод цветных металлов", перечислил на расчетный счет ЗАО "БГК" 22.237.843 руб. 66 коп. без НДС.

ФГУП "Приокский завод цветных металлов" за изготовленные и принятые на ответственное хранение до отгрузки в Гохран России слитки серебра в количестве 13.436, 0 гр. перечислил 61.677 руб. 33 коп. без НДС на расчетный счет ЗАО "БГК".

В соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Банку России, банкам.

На основании п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Содержание терминов "добыча и производство драгоценных металлов" Налоговый кодекс Российской Федерации не раскрывает, поэтому содержание этих терминов должно быть определено с учетом требований законодательства Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях, устанавливающего правовые основы регулирования отношений, возникающих в области геологического изучения и разведки месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней, их добычи, производства, использования и обращения (гражданского оборота) - Федерального закона от 26.03.1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (далее по тексту - Федеральный закон N 41-ФЗ)

В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 41-ФЗ под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, под производством драгоценных металлов - извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы.

Пунктом 3 статьи 2 Федерального закона N 41-ФЗ установлено, что субъекты добычи драгоценных металлов и драгоценных камней, указанные в статье 4 этого закона, могут получать участки недр, содержащие драгоценные металлы и драгоценные камни, в пользование на основании выданных в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах лицензий на добычу драгоценных металлов и драгоценных камней.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона N 41-ФЗ добыча драгоценных металлов, добыча драгоценных камней могут осуществляться исключительно организациями, получившими в порядке, установленном этим и другими федеральными законами, специальные разрешения (лицензии).

При этом п. 5 ст. 4 Федерального закона N 41-ФЗ определяет, что право юридических лиц осуществлять деятельность по добыче драгоценных металлов и драгоценных камней возникает с момента получения соответствующей лицензии и действует до прекращения ее действия.

Из изложенного следует, что только те лица, которые получили лицензию в установленном законом порядке с указанием в ней цели деятельности - "деятельность по добыче драгоценных металлов", при осуществлении фактической добычи драгоценных металлов будут рассматриваться как лица, осуществляющие добычу драгоценных металлов.

Проанализировав приведенные выше нормы Налогового кодекса РФ и Федерального закона N 41-ФЗ, коллегия приходит к выводу о том, что применять налоговую ставку ноль процентов соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ при реализации драгоценных металлов могут только те налогоплательщики, которые имеют статус добывающей компании, что, в свою очередь, возможно только при наличии лицензии и фактической добыче драгоценных металлов.

Как следует из материалов дела, Общество имеет лицензию на право пользование недрами ПТР N 00272 БП с указанием в ней вида работ "геологическое изучение: ревизионные работы на рассыпное золото, платину, алмазы в междуречье Белая - Ольховая -1 - Ольховая -2", в лицензии не указана цель "деятельность по добыче драгоценных металлов". Однако Общество имеет лицензию на право пользования недрами от 01.04.1998 ПТР 10606 БЭ, с целевым назначением и видами работ: геологическое изучение, разведка и добыча золота в пределах Кумрочского рудного поля.

Из ответа Росприроднадзора по Камчатской области и Корякскому автономному округу от 16.02.2007 N 258 следует, что в пределах Кумрочского рудного поля на основании лицензии ПТР 10606 БЭ "Геологическое изучение, разведка и добыча золота в пределах Кумрочского рудного поля" ЗАО "Быстринская горная компания" с даты выдачи лицензии и по настоящее время ведет геологоразведочные работы с целью выявления промышленных запасов золота, серебра и меди, добыча которых будет рентабельна. В связи с этим добыча полезных ископаемых в пределах Кумрочского рудного поля еще не осуществлялась.

Из изложенного следует, что Заявитель при наличии лицензии на добычу золота фактическую добычу золота по указанной лицензии не осуществлял.

Факт извлечения Обществом золота при осуществлении геологоразведочных работ при отборе крупнообъёмных проб не наделяет ЗАО "БГК" статусом золотодобывающей компании.

Статьей 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, за исключением операций по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 149 НК РФ.

Согласно подпункту 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению на территории Российской Федерации реализация руды, концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа; реализация драгоценных металлов и драгоценных камней налогоплательщиками (за исключением указанных в подпункте 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ) Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации и банкам;

По изложенному с учетом выводов об отсутствии у ЗАО "БГК" статуса золотодобывающей компании коллегия апелляционной инстанции считает верным вывод суда первой инстанции о том, что Общество имеющее лицензию на право пользования недрами ПТР N 00272 БП с указанием в ней вида работ "геологическое изучение: ревизионные работы на рассыпное золото, платину, алмазы в междуречье Белая - Ольховая -1 - Ольховая -2", в которой не указана цель "деятельность по добыче драгоценных металлов", при отсутствии доказательств добычи золота, а не попутного его извлечения, не имело право на применение налоговой ставки 0 процентов и, соответственно, вычетов по НДС, согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ, а а было вправе применить льготу, согласно требованиям подпункта 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене в обжалуемой части.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатской области от 27 августа 2008 года по делу N А24-4002/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в ФАС ДВО в 2-х месячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

О.Ю. Еремеева З.Д. Бац