Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2008 г. N 05АП-2193/2008

г. Владивосток

Дело N А51-9703/2008 39-222

"01" декабря 2008 г.

05АП-2193/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "25" ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" декабря 2008 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Солохиной Т.А.

судей Еремевой О.Ю., Бац З.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании:

стороны не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Партизанскстрой"

на решение Арбитражного суда Приморского края от 29 сентября 2008 года по делу N А51-9703/2008 39-222, принятое судьёй Н.Н.Анисимовой,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Партизанскстрой"

к Отделу внутренних дел г.Партизанска Приморского края

о признании незаконным и отмене постановление от 27.08.2008 N 410496

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Партизанскстрой" (далее по тексту - ООО "Инвестиционно-строительная компания "Партизанскстрой", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Отдела внутренних дел г.Партизанска Приморского края (далее по тексту - ОВД г.Партизанска, административный орган) от 27.08.2008 N 410496 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 29 сентября 2008 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что общество при приеме денежных средств от Алясовой И.В., с которой заключен договора долевого участия в строительстве жилого дома, осуществляло наличные денежные расчеты, в связи с чем, обязано было применять контрольно-кассовую технику (далее по тексту - ККТ).

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять решение об удовлетворении заявленных требований. Как указывает заявитель жалобы, сотрудниками ОВД г.Партизанска нарушены нормы, регулирующие порядок проведения проверок и наложения административного наказания. Кроме того, общество заявило о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела. В частности, в ходе проведения проверки совместно с сотрудниками ОВД проверку проводили и сотрудники налоговой инспекции, не указанные в постановлении от 14.08.2008 N 161. Считает, что неправильным указанием адреса местонахождения общества в постановлении от 14.08.2008 N 161, административным органом нарушены права общества. По мнению общества, суд первой инстанции в нарушение требований пункта 25 части 1 статьи 11 Закона РФ "О милиции" необоснованно указал о возможности проведения осмотра в отсутствие понятых и без составления протокола осмотра. Полагает, что положения статьи 14.5 КоАП РФ предусматривают административную ответственность за продажу товаров, оказание услуг без применения ККТ, а не за отсутствие ККТ на предприятии.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела коллегией установлено, 07.08.2008 начальнику ОВД по Партизанскому городскому округу поступил рапорт лейтенанта милиции Алясовой И.В. с просьбой провести проверку правильности приема денежных средств обществом, переданных по договору долевого строительства с целью приобретения двухкомнатной квартиры в жилом 36 квартирном доме по ул.Замараева, 18 в г.Партизанске.

14.08.2008 исполняющим обязанности начальника ОВД по Партизанскому городскому округу на основании указанного рапорта и в соответствии с п.25. ч. 1 ст.11 Закона РФ "О милиции" вынесено постановление N 161 о проведении проверки в отношении ООО "Инвестиционно-строительная компания "Партизанскстрой" по адресу: г.Партизанск, ул.50 лет ВЛКСМ, 55.

В соответствии с данным постановлением 14.08.2008 сотрудниками ОВД проведена проверка деятельности общества, расположенного по адресу: г.Партизанск, ул.К.Кореннова, 24А.

В ходе проверки установлен факт отсутствия у общества контрольно-кассовой машины, также зафиксирован факт отсутствия в здании общества уголок клиента (уголок потребителя), указанные обстоятельства отражены в акте проверки от 14.08.2008 N 161.

По данному факту от главного бухгалтера, принявшей наличные денежные средства от Алясовой И.В., сотрудниками ОВД получена объяснительная, в которой главный бухгалтер подтвердил наличие обстоятельств, изложенных Алясовой И.В.и факт отсутствия на предприятии ККТ.

15.08.2008 административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении общества.

27.08.2008 сотрудниками ОВД составлен протокол об административном правонарушении N 410496/1176.

Заместителем начальника ОВД 27.08.2008 вынесено постановление N 410496 о назначении административного наказания, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ в виде штрафа соответственно в размере 30 000 руб.

Посчитав данное постановление незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Судебная коллегия, рассмотрев и исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правильно руководствовался положениями частей 1, 2 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", которыми предусмотрено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в статье 14.5 КоАП РФ.

Согласно части 9 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

Коллегией установлено, что по договору долевого строительства от 25.06.2008 гражданка Алясова И.В. инвестировала денежные средства на приобретение двухкомнатной квартиры N 12 в жилом 36-квартирном доме в г.Партизанске по ул.Замараева, 18 для проживания в вышеуказанной квартире. Следовательно, Алясова И.В. является потребителем оказываемых обществом услуг, поскольку приобретает квартиру исключительно для личных (семейных, домашних) и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции правильно определил, что к спорным правоотношениям применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 28.11.2007 N 15504/2007, при приеме денежных средств от физических лиц, с которыми заключены договора долевого участия в строительстве жилого дома, общество, осуществляющее наличные денежные расчеты, в силу Федерального закона N 54-ФЗ обязано применять контрольно-кассовую технику.

При указанных обстоятельствах, вывод суда об обязанности ООО "Инвестиционно-строительная компания "Партизанскстрой" при осуществлении денежных расчетов с Алясовой И.В. применять контрольно-кассовую машину соответствует требованиям Федерального закона N 54-ФЗ.

В соответствии со статьей 2.10 КоАП РФ юридические лица подлежат административной ответственности за совершение административных правонарушений в случаях, предусмотренных статьями раздела II КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Факт неприменения контрольно-кассовой техники обществом при осуществлении денежных расчетов с Алясовой И.В. подтвержден актом проверки от 14.08.2008 N 161, административный протоколом от 27.08.2008, объяснениями главного бухгалтера Кузич Л.В. от 14.08.2008.

Исходя из вышеизложенного, учитывая, что обществом не отрицается факт отсутствия контрольно-кассовой техники, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Инвестиционно-строительная компания "Партизанскстрой" состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении судебной коллегией не установлено.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 23.3 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов внутренних дел вправе начальники территориальных управлений (отделов) внутренних дел и приравненных к ним органов внутренних дел, их заместители, начальники территориальных отделов (отделений) милиции, их заместители.

В силу пункта 25 статьи 11 Закона РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении сотрудники милиции по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя вправе производить осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества; изымать с обязательным составлением протокола отдельные образцы сырья, продукции и товаров, необходимые для проведения исследований или экспертиз.

Как усматривается из материалов дела, поводом к проведению проверки явилось наличие рапорта Алясовой И.В. от 07.08.2008. Данный рапорт содержит сведения о противоправном деянии и было достаточным для немедленного решения вопроса о проведении проверки.

Порядок проведения проверок четко регламентирован в Инструкции о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности, утвержденной приказом Министерства внутренних дел от 02.08.2005 N 636.

В пункте 4 названной Инструкции установлено, что при наличии данных о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела начальником органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителем выносится мотивированное постановление о назначении проверки, ревизии по установленной форме (приложение N 1). Постановление о проведении проверки, ревизии регистрируется в специальном журнале (приложение N 2).

В соответствии с пунктом 5 Инструкции в постановлении на проведение соответствующего проверочного мероприятия указывается состав сотрудников милиции, проводящих проверку, ревизию. В случае изменения состава проверяющих выносится постановление о внесении дополнений (изменений) в постановление о проведении проверки, ревизии.

В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению проверки, могут привлекаться специалисты, а также сотрудники правовых подразделений органов внутренних дел (пункт 6).

В случае необходимости проведения в ходе проверки, ревизии, осмотра производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества, досмотра транспортных средств, изучения документов, отражающих финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, изъятия отдельных образцов сырья, продукции и товаров соответствующие действия производятся в порядке, установленном пунктом 25 части 1 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции". Если осуществление данных действий предусмотрено в постановлении о проведении проверки, ревизии, вынесение специального постановления об их проведении не требуется (пункт 9 Инструкции).

Принимая во внимание, что осмотр помещений сотрудниками ОВД не производился, следовательно, протокол об осмотре не составлялся, сотрудниками ОВД проведена проверка в рамках названной нормы права, обстоятельств, изложенных в рапорте Алясовой И.В. о неприменении обществом ККТ при приеме у нее наличных денежных средств.

Согласно пунктам 13, 15 Инструкции по результатам проведения проверки сотрудниками милиции составляется акт проверки финансовой, хозяйственной, предпринимательской, торговой деятельности (приложение N 5).

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что сотрудниками ОВД не нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения проверок. В частности, акт от 14.08.2008 N 161 соответствует форме, утвержденной приказом Министра внутренних дел Российской Федерации от 02.08.2005 N 636 и отвечает обязательным требованиям к содержанию (в нем отражены сущность правонарушения, обобщенный вывод о результатах проверки).

Таким образом, судебная коллегия считает, что оспариваемые действия сотрудников ОВД, проводивших 14.08.2008 проверку, не нарушили права и законные интересы заявителя жалобы в сфере предпринимательской деятельности.

Довод общества о том, что в ходе проведения проверки совместно с сотрудниками ОВД проверку проводили и сотрудники налоговой инспекции, не указанные в постановлении от 14.08.2008 N 161 является несостоятельным, поскольку в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждается имеющимися в материалах дела документами. Заявитель жалобы не представил доказательств, свидетельствующих о наличии при проверке сотрудников налоговой инспекции. Кроме того, из пояснений сотрудников ОВД следует, что в проверке, проводимой сотрудниками милиции, сотрудники налоговой инспекции участие не принимали, а проводили проверочные мероприятия самостоятельно.

Несостоятелен довод заявителя жалобы о нарушении его прав при проведении проверки по адресу, не указанному в постановлении от 14.08.2008 N 161, так как обществом в адрес административного органа ходатайств о составлении протокола в отсутствие его представителя или об отложении процедуры составления протокола, суду не представлено. Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что в постановлении указан юридический адрес общества. Прибыв по юридическому адресу общества, сотрудниками ОВД установлено, что фактически общество располагается по адресу - г.Партизанск, ул.К.Кореннова, 24а, что подтверждается пояснениями главного бухгалтера и директора общества. Доказательств обратного суду не представлено. Проведение проверки по указанному адресу, не повлекло за собой какого-либо искажения установленных в ходе проведения проверки обстоятельств. Достоверность последних была объективно подтверждена представленными в материалы дела документами.

В связи с данными обстоятельствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушений прав общества со стороны административного органа при проведении проверки.

Отклоняя довод заявителя жалобы о том, что административным органом нарушены положения пункта 25 части 1 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" проведение осмотра в отсутствие понятых, апелляционная коллегия установила, что осмотр сотрудниками ОВД помещений общества не производился, протокол осмотра не составлялся.

Таким образом, вывод суда об отсутствии в оспариваемых действиях ОВД нарушений действующего законодательства соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Довод общества о том, что положения статьи 14.5 КоАП РФ предусматривают административную ответственность за продажу товаров, оказание услуг без применения ККТ, а не за отсутствие ККТ на предприятии, основан на не правильном толковании норм права, поскольку в рассматриваемом случае объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, является не выдача чека при осуществлении наличных расчетов, что подтверждается материалами дела.

Указанные доводы правильно не приняты судом первой инстанции как не обоснованные и не соответствующие действующему законодательству.

Учитывая вышеизложенное, а также обстоятельства дела, выводы суда первой инстанции о наличии в действиях общества признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое установлено статьей 14.5 КоАПК РФ, являются обоснованными и правомерными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.09.2008 года по делу N А51-9703/2008 39-222 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

О.Ю.Еремеева З.Д. Бац