Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2008 г. N 05АП-2082/2008

г. Владивосток

Дело N А51-6354/2008 34-127

"01" декабря 2008 г.

05АП-2082/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2008 г. Постановление в полном объеме изготовлено 01 декабря 2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания О.А. Агапитовой

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Комогорцев Виталий Валерьевич по доверенности б/н от 04.10.2007 сроком на три года, паспорт 05 02 949220 выдан 14.06.2002 Раздольненским отделением милиции Надежденским ОВД Приморского края; адвокат Базылев Дмитрий Александрович по доверенности от 28.05.2007 сроком на три года, удостоверение N 1546 от 07.06.2008;

от ответчика: начальник отдела по правовому обеспечению государственного строительного надзора и контролю в области долевого строительства Департамента градостроительства Приморского края Оболенцева Е.В. по доверенности от 12.11.2007 N 1-10/4902, удостоверение N 2714, действительно по 31.12.2010;

от третьего лица: представитель ООО "Артемовский городской рынок" не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Эльвира"

на решение от 08 сентября 2008 года по делу N А51-6354/2008 34-127 Арбитражного суда Приморского края судьи Т.А. Аппаковой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Эльвира" к Департаменту градостроительства Приморского края о признании незаконным решения N 6-2/1681 от 21.05.2008

установил: Общество с ограниченной ответственностью "Эльвира" (далее по тексту "Общество") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Департамента градостроительства Приморского края (далее - Департамент") от 21.05.2008 N 6-2/1681 по отмене положительного заключения N 576/07 от 24.12.2007 отдела государственной вневедомственной экспертизы по рабочему проекту "Реконструкция и расширение торгового центра по ул. Кирова в г. Артеме. II очередь строительства". Корректировка. (Конструктивные решения нулевого цикла).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 23.07.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика привлечено ООО "Артемовский городской рынок" (далее по тексту - "Рынок").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 08.09.2008 в удовлетворении заявленных ООО "Эльвира" требований было отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе ссылается на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Общество считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что законодательством не предусмотрена возможность осуществления государственной экспертизы в отношении раздела или части проектной документации.

Общество также указывает, что до оспариваемой отмены положительного заключения в ходе проведения государственным строительным надзором периодических проверок на месте строительства было установлено, что все проверяемые объекты, в том числе устройство монолитной ж/б фундаментной плиты, устройство котлована под ж/б плиту и проходной канал, стен проходного канала, были выполнены в соответствии с проектом, имеющим положительные заключения N 170/06 от 14.12.2006 и 576/07 от 24.12.2007.

Считает, что вывод суда о наличии полномочий у Департамента на принятие решения об отмене ранее выданного положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, является ошибочным. Полагает, что положения Федерального закона N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" неприменимы при оценке права Департамента на отмену принятого им же заключения, так как Департамент не является органом местного самоуправления. Кроме того, как полагает Общество, неприменим данный закон и по аналогии, так как статья 49 Градостроительного кодекса не предусматривает проведение экспертизы проектной документации органами местного самоуправления.

В заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Департамента градостроительства Приморского края в письменных возражениях на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

Ответчик полагает, что выдача заключения экспертизы на раздел проекта не допускается, так как в соответствии со статьей 48 Градостроительного кодекса отсутствие в составе проектной документации разделов, предусмотренных данной статьей, является основанием для отказа в принятии проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Департамент считает, что заключение не соответствует ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, п. 27 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 145 от 05.02.2007, так как в заключении от 24.12.2007 органом экспертизы сделан только вывод о том, что "несущая способность и устойчивость фундамента обеспечена", проект в целом к утверждению не рекомендован.

Департамент также указывает, что повторная государственная экспертиза осуществляется в порядке, предусмотренном для проведения первичной государственной экспертизы. Экспертной оценке подлежит не только часть проектной документации, в которую были внесены изменения, но и совместимость внесенных изменений с проектной документацией, в отношении которой была ранее проведена государственная экспертиза.

Как указывает ответчик, признавая право Департамента на отмену принятого им ранее решения, суд первой инстанции правомерно применил Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" по аналогии. Данным законом разрешено органам местного самоуправления в порядке самоконтроля отменять незаконные акты, решения, ограничение аналогичного права органов государственной власти не соответствовало бы Конституции РФ и общим принципам деятельности органов местного самоуправления и органов государственной власти.

В подтверждение своего права на отмену ранее принятого решения, Департамент ссылается на статьи 3.1, 29.1 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ", предусматривающие, что органы государственной власти субъектов, а также их должностные лица, несут ответственность за нарушение Конституции РФ, федеральных законов, а также обеспечивают соответствие Конституции РФ и законам принятых ими правовых актов.

Также Департамент считает, что ООО "Эльвира" не доказало нарушение его прав в сфере предпринимательской деятельности.

ООО "Артемовский городской рынок", привлеченный судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В связи с отсутствием надлежащего извещения ООО "Артемовский рынок" в судебном заседании 19.11.2008 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 25.11.2008.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе. ООО "Артемовский рынок", извещенный надлежащим образом, явку своего представителя в суд не обеспечил.

В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ неявка в суд лица, участвующего в деле, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, 29.12.2006 Управлением архитектуры и градостроительства администрации Артемовского городского округа Обществу с ограниченной ответственностью "Эльвира" выдано разрешение N 18/06 на реконструкцию объекта капитального строительства "Реконструкция и расширение торгового центра - 2-этажное здание с цокольным и мансардным этажами, прямоугольное в плане с размерами в крайних осях 200,4х14,5 м (1 очередь строительства на S - 2024 м2). Срок действия разрешения до 29.11.2008.

08.08.2007 Обществу выдано разрешение N RU25302000-000005 на реконструкцию объекта капитального строительства "Реконструкция и расширение торгового центра (строительство мостового сооружения с торговыми павильонами через р. Озерные Ключи, автопарковка)". Срок действия до 08.08.2008.

14.12.2006 Обществом было получено положительное заключение отдела государственной вневедомственной экспертизы проектов Департамента градостроительства Администрации Приморского края N 170/06 по рабочему проекту "Реконструкция и расширение торгового центра по ул. Кирова, в г. Артеме, II очередь строительства".

24.12.2007 Отделом государственной вневедомственной экспертизы Департамента градостроительства Приморского края Обществу было выдано положительное заключение по рабочему проекту "Реконструкция и расширение торгового центра по ул. Кирова в г. Артеме. II очередь строительства". Корректировка. (Конструктивные решения нулевого цикла).

Письмом Департамента градостроительства Приморского края от 21.05.2008 N 6-2/1681 заключение N 576/07 от 24.12.2007 отменено как выданное с нарушением ч.ч.ч 2, 12 ст. 48, ч.9 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, абз. 4 п. 2, п.п. г п. 13, п. 34, п. 37 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 05.03.2007 N 145, п.п. г п. 2, п. 6.4, п. 10 Требований к составу, содержанию и порядку оформления заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденных приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 02.07.2007 N 188.

Не согласившись с решением Департамента, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Приморского края.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными согласно статье 201 АПК РФ арбитражный суд должен установить наличие двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе.

В соответствии с пунктом 27 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145, предметом государственной экспертизы проектной документации является оценка ее соответствия требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий.

Как следует из материалов дела в процессе производства строительных работ выявилась необходимость замены свайного фундамента здания на плитный фундамент на искусственном основании, в связи с чем Общество обратилось к Департаменту с заявлением о проведении экспертизы раздела проекта "Конструкции железобетонные ниже 0.000. Корректировка" объекта "Реконструкция и расширение торгового центра по ул. Кирова в г. Артеме".

В соответствии с пунктом 45 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий экспертной оценке при проведении повторной государственной экспертизы подлежит часть проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, в которую были внесены изменения, а также совместимость внесенных изменений с проектной документацией и (или) результатами инженерных изысканий, в отношении которых была ранее проведена государственная экспертиза.

Согласно части 2 пункта 44 Данного Положения повторная государственная экспертиза осуществляется в порядке, предусмотренном Положением для проведения первичной государственной экспертизы.

Поскольку пунктом 45 Положения предусмотрено, что экспертной оценке подлежит также совместимость внесенных изменений с проектной документацией и (или) результатами инженерных изысканий, в отношении которых была ранее проведена государственная экспертиза, проведение государственной экспертизы только части проекта, без учета остальной документации не допускается.

Из пунктов 13, 44, а также пункта 45 Положения следует, что для повторной экспертизы должна предоставляться вся проектная документация, а не только изменяемая часть, чего в данном случае, как следует из материалов дела, не было сделано ООО "Эльвира".

Как следует из текста Заключения N 576/07 от 24.12.2007, оно является дополнением к ранее выданному заключению от 14.12.2006 N 170/06. Однако из пункта 44 Положения следует, что по результатам проведения повторной экспертизы должно быть выдано заключение по форме, предусмотренной для заключения, выдаваемого по результатам первичной экспертизы, законом не предусмотрена выдача заключений экспертизы "в дополнение к ранее выданному". Кроме того, в разделе 7 отмененного заключения указано только о том, что несущая способность и устойчивость здания, теплозащита ограждающих конструкций обеспечены, нет указания, что проект в целом рекомендован к утверждению, что противоречит статье 49 Градостроительного кодекса РФ.

Таким образом, Заключение N 576/07 от 24.12.2007 выдано с нарушением пунктов 13, 44, 45 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145, статьи 49 Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 54 Градостроительного кодекса РФ предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

Исходя из содержания Акта проверки соблюдения организационно-правового порядка строительства объекта: "Реконструкция с расширением торгового центра по ул. Кирова, 11а, г. Артем" от 14.12.2007 (до выдачи Заключения N 576/07 от 24.12.2007) ведущим консультантом отдела Госстройнадзора по городам и районам края Департамента градостроительства Приморского края Черневой И.Ю. установлено отступление от проектных решений, которые утверждены государственной экспертизой проекта.

Согласно Актам проверки при реконструкции объекта капитального строительства N 88 от 20.02.2008 и N 95 от 14.03.2008 установлено соответствие устройства монолитной ж/б фундаментной плиты, устройства котлована под ж/б плиту и проходного канала, стен проходного канала, проектной документации, однако данное обстоятельство не имеет правового значения, так как на момент проведения данных проверок Заключение N 576/07 от 24.12.2007 не было отменено и у должностного лица государственного строительного надзора не было оснований для выводов о несоответствии строительной деятельности проектной документации, а выводы о соответствии или несоответствии выполнения работ в процессе реконструкции объекта требованиям технических регламентов в вышеуказанных актах проверки не содержатся.

Применение судом первой инстанции Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" N 131-ФЗ при определении полномочий Департамента, является неверным, так как в соответствии с пунктом 1 Положения о Департаменте градостроительства Приморского края Департамент является органом исполнительной власти субъекта РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии у Департамента градостроительства Приморского края полномочий на отмену ранее выданного заключения государственной экспертизы проекта.

В соответствии со статьей 6.1 Градостроительного кодекса РФ, Российская Федерация передала органам государственной власти субъектов Российской Федерации осуществление полномочий в области организации и проведения государственной экспертизы проектов документов территориального планирования, государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, за исключением объектов, указанных в данной статье.

В соответствии с пунктом 3 части 3 данной статьи федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по реализации государственной политики, по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере строительства, градостроительства, промышленности строительных материалов и жилищно-коммунального хозяйства (в соответствии с Постановлением Правительства РФ "Вопросы Министерства регионального развития Российской Федерации" от 28.09.2004 N 501 таким федеральным органом является Министерство регионального развития РФ) осуществляет контроль и надзор за полнотой и качеством осуществления органами государственной власти субъектов Российской Федерации переданных полномочий с правом направления предписаний об устранении выявленных нарушений, а также о привлечении к ответственности должностных лиц, исполняющих обязанности по осуществлению переданных полномочий.

Из положений данного пункта следует, что федеральный орган исполнительной власти не вправе сам отменить незаконно выданное органом государственной власти субъекта РФ заключение государственной экспертизы проекта, он вправе выдать обязательное для исполнения предписание, а отменить незаконное заключение обязан выдавший его государственный орган субъекта.

Следовательно, довод Общества о том, что Департамент, отменяя заключение, осуществил функции федерального органа исполнительной власти, является необоснованным.

Таким образом, вывод Арбитражного суда Приморского края о том, что отменяя заключение N 576/07 от 24.12.2007 отдела государственной вневедомственной экспертизы по рабочему проекту "Реконструкция и расширение торгового центра по ул. Кирова в г. Артеме. II очередь строительства". Корректировка. (Конструктивные решения нулевого цикла), как выданное с нарушением градостроительного законодательства, Департамент действовал в пределах своих полномочий, является правильным.

Довод Департамента о том, что решение Департамента об отмене заключения не нарушает права и законные интересы Общества, приводился ответчиком в суде первой инстанции, был исследован судом и обоснованно им отклонен.

Исходя из вышеизложенного, оснований для отмены судебного решения не имеется. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.09.2008 по делу N А51-6354/2008 34-127 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Эльвира", расположенного по адресу: Приморский край, г. Артем, ул. Серышева, д. 20, в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 (Одна тысяча) рублей.

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий

Г.А. Симонова

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина