Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2008 г. N 05АП-2101/2008

г. Владивосток

Дело

"10" декабря 2008 г.

N А51-4111/2008 43-108 N 05АП - 2101/08

Резолютивная часть постановления оглашена "04" декабря 2008 г.

Полный текст изготовлен "10" декабря 2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: С.В. Шевченко, И.Л. Яковенко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лотоцкой С.В.

при участии:

от истца: ген. дир. Архипова Я.Ю. (паспорт 05 03 640097)

от ответчика: Шокарев И.П. (дов. N 16165/3-62 от 17.01.08, паспорт 05 03 133037)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дальвострой" на решение Арбитражного суда Приморского края от 27.08.2008 по делу N А51-4111/2008 43-108 судьи Хижинского А.А.

по иску ООО "Дальвострой"

к Тихоокеанскому океанологическому институту им. В.И. Ильичева ДВО РАН

о взыскании 237 698 руб. 45 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дальвострой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к Тихоокеанскому океанологическому институту им. В.И. Ильичева Дальневосточного отделения Российской Академии Наук (далее - ответчик) о взыскании денежной суммы в размере 237 698 руб. 45 коп., из которых 223 029 руб. 61 коп. - стоимость работ по дополнительной смете от 27.06.2007 г. к государственному контракту на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту пирса ответчика, 14 668 руб. 84 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, взыскиваемые в связи с отказом ответчика от оплаты указанных работ.

Решением суда от 27.08.2008 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Дальвострой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как вынесенное в нарушением норм материального права. В обоснование жалобы указывает, что в ходе выполнения работ по забивке свай в грунт выяснилось несоответствие параметров глубины указанных заказчиком в технической документации, о чем заказчик был извещен. Сторонами была подписана и согласована дополнительная смета. Заказчик не воспользовался своим правом отказаться от исполнения договора. Факт увеличения объема работ подтвержден также актами скрытых работ, подписанными заказчиком. Ч. 6 ст. 9 закона N 94-ФЗ предусмотрена возможность изменения цены контракта не более чем на 10%. В рассматриваемом случае стоимость дополнительных работ составила 6,64% от первоначальной цены. Вывод суда о том, что дополнительная стоимость работ была предусмотрена в первоначальной смете, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку сторонами изменена глубина забивки свай, что повлекло дополнительные затраты. Также полагает, что суд необоснованно отказал истцу в назначении судебно-строительной экспертизы.

Ответчик по доводам жалобы возразил, пояснив, что в нарушение ст. 743 ГК РФ истец не уведомил ответчика о необходимости проведения дополнительных работ и увеличении сметной стоимости строительства, в связи с чем лишается прав требовать оплаты выполненных дополнительно работ. Заказчик не давал согласия на проведение дополнительных работ. Подписание дополнительной сметы таковым являться не может, поскольку противоречит условиям контракта от 08.05.07г. Ссылка истца на возможность увеличения объема работ несостоятельна, поскольку конкурсной документацией увеличение объема работ не предусматривалось. Все принятые ответчиком работы сданы на сумму, предусмотренную контрактом. Акты скрытых работ подписаны неуполномоченным органом и не соответствуют действительности. Также суд обоснованно отказал в проведении экспертизы, поскольку истец не обосновал необходимость разрешения поставленных вопросов, требующих специальных строительно-технических познаний.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

По согласованию с Управлением по Приморскому краю Федеральной антимонопольной службы о размещении государственного заказа у единственного поставщика 08 мая 2007 года между Тихоокеанским океанологическим институтом им. В. И. Ильичева ДВО РАН (заказчик) и ООО "Дальвострой" (подрядчик) на условиях, предусмотренных конкурсной документацией на выбор подрядчика от 05.02.2007 г. заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту пирса по адресу: Хасанский район, мыс Шульца, бухта Витязь по цене, не превышающей начальную цену контракта - 3 360 000 рублей 23 копейки.

В соответствии с пунктом 1.2. Контракта работы, предусмотренные пунктом 1.1. Контракта, выполняются в соответствии с утвержденной ТОИ ДВО РАН и сторонами сметной документацией, которая является неотъемлемой частью договора, в пределах выделенных бюджетных ассигнований и в соответствии с нормами и правилами.

Сторонами согласована содержащая полный объем работ, определенный для подрядчика, смета на капитальный ремонт пирса в бухте Витязь на сумму контракта - 3 360 000 рублей 23 копейки.

Пунктом 5.1. Контракта предусмотрено, что подрядчик передает Заказчику результат работы ежемесячно 25 числа по актам фактически выполненных работ по форме КС-2, КС-3, согласованных с Заказчиком. Заказчик обязан в течение 5 дней после окончания работ принять выполненную работу, составить двухсторонний акт сдачи приемки выполненных работ.

Судом первой инстанции установлено, что истцом и ответчиком подписаны акты выполненных работ (унифицированная форма КС-2), а также справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированная форма КС -3) от 15.06.2007 г. и 26.07.2007 г. на сумму контракта - 3 360 000 рублей 23 копейки.

28 декабря 2007 года истец обратился с письмом, содержащим требование об оплате работ в соответствии с дополнительной сметой на капитальный ремонт пирса в б. Витязь на сумму 223 029 рублей 61 копейку.

Как правильно указал суд первой инстанции, правоотношения сторон в рассматриваемом случае регулируются Главой 37 ГК РФ "Подряд" и нормами закона N 94-ФЗ "О размещении государственных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее закон N 94-ФЗ).

Рассматриваемый государственный контракт заключен в соответствии со статьей 31 закона N 94-ФЗ на условиях, предусмотренных конкурсной документацией несостоявшегося открытого конкурса на выбор подрядчика.

В силу пункта 4.1. статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных частями 6, 6.2, 6.3 настоящей статьи.

Согласно ч. 6 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Из представленной в материалы дела конкурсной документации не следует возможность изменения объема выполняемых работ.

Пунктом 1.3. контракта дополнительные работы, возникшие в процессе производства работ и не предусмотренные настоящим государственным контрактом, должны быть предварительно согласованы с заказчиком и в случае согласия заказчика оформлены дополнительным соглашением.

Пунктом 10.1 контракта установлено, что любые изменения и дополнения к нему имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами.

Из материалов дела не следует, что между сторонами заключались какие-либо дополнительные соглашения к государственному контракту.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

В нарушение указанных норм истец не сообщил ответчику о необходимости проведения дополнительных работ с учетом того, что по характеру проведенных работ необходимость их выполнения возникла еще в период начала работ по основной смете контракта.

При этом суд принимает во внимание то обстоятельство, что дополнительная смета составлена сторонами 26.07.07, тогда как акты скрытых работ, на которые истец ссылается как на доказательство их выполнения, составлены в июне-начале июля 2007 г. При этом согласование ответчиком дополнительной сметы не может является основанием для оплаты выполненных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Поскольку работы по государственному контракту выполнены в объеме, предусмотренном сметой, сданы и приняты заказчиком на сумму госконтракта, каких-либо дополнительных соглашений об увеличении объема работ сторонами не подписывалось, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Доводы заявителя жалобы о необоснованном отклонении ходатайства о назначении судебно-строительной экспертизы судом отклоняются, поскольку из ответа экспертного учреждения, которое обозначил истец, следует о невозможности проведения такой экспертизы. Кроме того, вопросы, поставленные на разрешение эксперта, не могли повлиять на выводы суда, поскольку в иске отказано по причине выполнения работ в нарушение заключенного государственного контракта.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.08.2008 по делу N А51-4111/2008 43-108 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

И.Л. Яковенко С.В. Шевченко