Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2008 г. N 05АП-2351/2008

г. Владивосток

Дело N А51-9257/2008 33-254

"22" декабря 2008 г.

05АП-2351/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 10.12.2008.

Полный текст изготовлен 22.12.2008.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Солохиной Т.А.

судей О.Ю.Еремеевой, Г.А.Симоновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.,

при участии в заседании:

от ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока - Раков А.А., представитель по доверенности от 11.09.2008 N 11/751,

от ОАО "Приморавтотранс" - Карелина Н.Б., представитель по доверенности от 02.02.2008 N 395,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г.Владивостока

на решение Арбитражного суда Приморского края от 03 октября 2008 года по делу N А51-9257/2008 33-254, принятое судьёй А.А.Фокиной,

по заявлению открытого акционерного общества "Приморавтотранс"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г.Владивостока

об оспаривании постановления налогового органа о привлечении к административной ответственности

установил:

Открытое акционерное общество "Приморавтотранс" (далее - ОАО "Приморавтотранс", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении N 15/5708 от 12.08.2008, о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб., вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г.Владивостока (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган).

Решением суда от 03 октября 2008 требования общества удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган нарушил требования части 2 статьи 25.1 КоАП РФ, рассмотрел дело об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества и без уведомления о надлежащем его извещении о времени и месте рассмотрения дела. Кроме того, материалами дела не подтверждается событие административного правонарушения.

Инспекция ФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока с решением от 03.10.2008 года не согласилась, подала апелляционную жалобу, просит отказать обществу в удовлетворении заявления. В доводах жалобы указала на то, что между обществом и гр. Хаустовой Е.С., Хаустовой Е.А. производилась реализация туристической путевки. Данный факт, по мнению налогового органа, подтверждается протоколом опроса свидетеля Хаустовой Е.С., из которого следует, что Хаустова Е.С. заказывала путевки в КНР на 12-14 июня 2008 в турфирме ОАО "Приморавтотранс" и менеджером отдела туризма и экскурсий гр.Фатиным Д.А. приняты загранпаспорта. Полагает, что оказание туристических услуг осуществленное нештатным сотрудником общества Котковой Е.А. не может служить основанием для освобождения ОАО "Приморавтотранс" от привлечения к ответственности. Считает, что факт осуществления денежных расчетов с обществом подтвержден свидетельскими показаниями Хаустовой Е.А. и Хаустовой Е.С., письмом ООО "Диалог Народов 1". Кроме того, считает, что налоговым органом не нарушена обязанность по извещению общества о времени и месте проведения административной комиссии по рассмотрению документов об административном правонарушении, поскольку такое извещение может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, в частности, отчета от 11.08.2008 о передаче корреспонденции по факсимильной связи.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение отменить, жалобу - удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил, представил письменные возражения на жалобу.

Из материалов дела коллегией установлено, 14.07.2008 начальнику Инспекции ФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока поступила жалоба гр-к Хаустовой Е.С. и Хаустовой Е.А. на некачественное оказание туристических услуг, из содержания которой следует, что 12.06.2008 группа туристов в количестве 45 человек выезжала в Суйфэньхэ (КНР).

24.06.2008 начальник налогового органа, установив факт неприменения контролько-кассовой техники и невыдачи документа строгой отчетности при взимании 12.06.2008 наличных денежных средств в сумме 1500 руб. за одну туристическую путевку в Китай с Хаустовой Е.С. и Хаустовой Е.А., вынес определение N 15/5063 о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ОАО "Приморавтотранс" по признакам деяния, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ.

08.08.2008 сотрудником налогового органа составлен протокол об административном правонарушении N 000348 в отношении ООО "Приморавтотранс".

Начальником Инспекции ФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока 12.08.2008 вынесено постановление N 15/5708 о назначении обществу административного наказания, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ в виде штрафа соответственно в размере 30 000 руб.

Посчитав данное постановление незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования ОАО "Приморавтотранс", правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В статье 24.1 КоАП РФ установлено, что задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

Порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ, является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

В силу статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении законного представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

В силу пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении административный орган выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняет причины их неявки и принимает решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 разъяснил, что перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном дела само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, законный представитель ОАО "Приморавтотранс" не был извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (12.08.2008). На эту дату руководитель общества приглашался письмом от 11.08.2008 N 15-07/025800, которое получил 15.08.2008, то есть после рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, что подтверждается почтовым уведомлением органа связи. Доказательств надлежащего уведомления генерального директора общества Мартыненко В.М. о дате и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении инспекцией не представлено.

Таким образом, коллегия считает правильным вывод суда о том, что постановление о привлечении ОАО "Приморавтотранс" к административной ответственности вынесено налоговым органом с нарушением процессуальных прав общества, закрепленных частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ, а довод заявителя жалобы в указанной части - необоснованным.

Ссылка заявителя жалобы на надлежащее извещение о дате и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении отчетом от 11.08.2008 о передаче корреспонденции по факсимильной связи, коллегией отклоняется, поскольку данный отчет не может служить надлежащим доказательством извещения ввиду отсутствия, как правильно указано судом первой инстанции, подтверждения принадлежности номера факса заявителю, отсутствия сведений о фамилии, имени, отчества и должности работника, принявшего данное сообщение.

Апелляционный суд отклоняет довод инспекции о том, что оказание туристических услуг нештатным сотрудником общества Котковой Е.А. не может служить основанием для освобождения ОАО "Приморавтотранс" от привлечения к ответственности, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" как туроператорская, так и турагентская деятельность связана с продвижением и реализацией туристского продукта и осуществляется юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем на основании лицензии. Статьей 9 указанного Закона за недостоверность информации о туристском продукте туроператор и турагент несет ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Согласно статье 10 названного Закона реализация туристского продукта осуществляется на основании договора, который заключается в письменной форме.

Из материалов дела усматривается, что договор о предоставлении туристских услуг Хаустовой Е.С. и Хаустовой Е.А. с ОАО "Приморавтотранс" не заключался. Кроме того, из акта Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Приморскому краю от 14.07.2008 N 425, составленного по результатам мероприятий по надзору и приложенного к нему списка туристов, не следует, что гр-не Хаустова Е.С. и Хаустова Е.А. значатся в данных списках. Напротив, список туристов туроператора "Диалог народов - 1" (руководитель Коткова Е.А.), из которого следует, что туристы в количестве 42 человек с 12.06.2008 по 14.06.2008 выезжали в КНР по маршруту Владивосток - Пограничный - Суйфэньхэ - Полтавка - Пограничный, содержит сведения о гр-нах Хаустовой Е.С. и Хаустовой Е.А.

Следовательно, суд пришел к правильному выводу о том, что в материалах дела не имеется доказательств того, что между обществом и Хаустовой Е.С., Хаустовой Е.А. производились реализация туристического продукта за наличный расчет и у общества имелась обязанность применять ККТ.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что указанные выше процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного Процессуального кодекса РФ, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" N 2 от 27 января 2003 года и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" N 10 от 02 июня 2004 года подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При таких обстоятельствах, коллегия считает вынесенное решение законным и обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение от 03.10.2008 по делу N А51-9257/2008 33-254 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

О.Ю.Еремеева Г.А.Симонова