Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2008 г. N 05АП-2347/2008

г.Владивосток

Дело N А51-1262/2008 40-13

26 декабря 2008 г.

05АП-2347/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 23.12.2008. Полный текст изготовлен 26.12.2008.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Бац З.Д.

судей Еремеевой О.Ю, Симоновой Г.А

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Ворожбит Я.А.

при участии

от предпринимателя - представитель Шумских М.И., доверенность от 29.08.2007 N 1-4858 сроком действия 3 года

от налогового органа - главный государственный инспектор юридического отдела Глушенко М.И., доверенность N 05/3 от 10.01.2008 сроком действия до 31.12.2008, главный государственный инспектор отдела выездных проверок Воронова Л.В., доверенность N 05/245 от 26.02.2008 сроком действия до 31.12.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю на решение арбитражного суда Приморского края от 29.09.2008 года по делу N А51-1262/2008 40-13, принятое судьей А.В. Пятковой, по заявлению индивидуального предпринимателя Жигалова Сергея Валентиновича, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю о признании частично недействительным решения N 18/25 от 29.08.2007.

установил:

Индивидуальный предприниматель Жигалов Сергей Валентинович (далее по тексту - предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, налоговая служба) от 29.08.2007 N 18/25 в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 1196054 рубля и соответствующих им пеней, налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 741976 рублей и соответствующих им пеней, за 2005 год в сумме 197390 рублей и соответствующих им пеней, единого социального налога за 2004 год в сумме 184007 рублей и соответствующих им пеней, а также привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 239668 рублей за 2004 год, в сумме 44435 рублей за 2005 год, по единому социальному налогу в сумме 37118 рублей за 2004 год, в сумме 7311 рублей за 2005 год, по налогу на добавленную стоимость в сумме 189678 рублей за 2004 год, в сумме 70887 рублей за 2005 год, в сумме 6238 рублей за 2006 год.

Решением суда от 29.09.2008 требования предпринимателя удовлетворены в части признания недействительным решения налогового органа от 29.08.2007 N 18/25 в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 703129 рублей за 2004 год, соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 140625,8 рублей, единого социального налога в сумме 108173,72 рубля за 2004 год, соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 21634,74 рубля, налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 137381 рубль, соответствующих пеней, приходящихся на сумму налога и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 27476,2 рублей, за 2005 года в сумме 197389,84 рублей, соответствующих пеней, приходящихся на сумму налога и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 39477,96 рублей, а также штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за январь, март, апрель и май 2004 года в общей сумме 110167,36 рублей, по налогу на доходы физических лиц в сумме 49749,4 рублей за 2004 год, в сумме 44434,9 рубля за 2005 год, по единому социальному налогу за 2004 год в сумме 7900,03 рублей, за 2005 год в сумме 7310,77 рублей, по налогу на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 34347,9 рублей, за 2005 год в сумме 31408,76 рублей, за 2006 год в сумме 6238,13 рублей. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа в указанной части не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Кроме того, в ходе рассмотрения материалов дела, суд пришел к выводу о том, что налоговый орган неправомерно привлек предпринимателя к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС за январь, март, апрель и май 2004 года в связи с пропуском срока, давности привлечения к ответственности, установленного статьей 113 НК РФ. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части доначисления НДФЛ в сумме 703129 рублей, пеней в сумме 209097,91 рублей и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 140625,80 рублей, ЕСН в сумме 108173,72 рубля, пеней в сумме 32168,91 рублей и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 21634,74 рубля, НДС за 2004 год в сумме 137381 рубль, соответствующих ему пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 27476,2 рублей, за 2005 год в сумме 197389,84 рублей, соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 39477,96 рублей, МИФНС России N 9 по Приморскому краю подала апелляционную жалобу, просит решение суда отменить как принятое с нарушением норм материального права. В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что в платежных поручениях N 668 от 12.08.2004 на сумму 440000 рублей и N 669 от 13.08.2004 на сумму 240000 рублей указано в назначении платежа "возврат сумм согласно договору займа от 05.09.2003". Поскольку заемные средства не являются доходом в соответствии со статьями 208, 210 НК РФ, налоговый орган правомерно исключил из состава за 2004 год сумму 618182 рубля и доначислил налог в размере 80364 рубля. Налогоплательщик самостоятельно включил в доходную часть 4430000 рублей за 2004 год, поступившую от предпринимателя Погосова С.Г. в качестве предоплаты в счет предстоящей поставки товара. При этом, в расходную часть указанная сумма предпринимателем не была включена. Кроме того, представленные налогоплательщиком расходные документы, на основании которых предпринимателем производился возврат денежных средств, оформлены с нарушением установленных требований. Расходные кассовые ордера не соответствуют Унифицированной форме N КО-2, утвержденной постановлением Госкомстата России 18.08.1998 N 88, поскольку в них отсутствует строка, где указывается наименование, номер, дата и место выдачи документа, удостоверяющего личность получателя; доверенности не соответствуют типовым формам NМ-2, утвержденным постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71-а, поскольку в них вместо паспортных данных указаны сведения о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. При проверке первичных документов и движения денежных средств на счете индивидуального предпринимателя установлено, что предприниматель Жигалов С.В. внес наличные денежные средства на свой расчетный счет в ФАКБ "Приморье" по мемориальным ордерам ЯN 60 от 29.09.2004 в сумме 915000 рублей, N 49 от 29.09.2004 в сумке 5000 рублей и N 37 от 05.11.20004 в сумме 90000 рублей. Назначение платежа указано "торговая выручка", в связи с чем налоговым органом включена в налогооблагаемую базу по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу сумма 763231 рубль без учета НДС, как торговая выручка, являющаяся разницей между указанной суммой торговой выручки в общем размере 1010000 рублей с учетом НДС и суммами, полученными по ККТ. В то же время, налогоплательщик не представил какие-либо документы, подтверждающие факт того, что данные денежные средства являются его личными и ранее были учтены при налогообложении. Заявитель считает, что поскольку указанные выше суммы определены налогоплательщиком как торговая выручка, они должны включаться в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, налоговый орган указал, что представленные предпринимателем счета-фактуры ИП Москаленко П.А. составлены с нарушением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ, в связи с чем не могут являться основанием для принятия налогоплательщиком сумм налога на добавленную стоимость к вычету. Счета-фактуры ИП Москаленко П.А. N 39 от 17.02.2005 на сумму 980000 рублей, в том числе НДС - 149491,53 рубль, и N 118 от 01.06.2005 на сумму 314000 рублей, в том числе НДС - 47898,31 рублей, подписаны неустановленным лицом. Данное обстоятельство подтверждается представленной в материалы дела объяснительной Москаленко П.А., в которой он указал, что на данных счетах-фактурах стоит не его подпись. Налогоплательщиком на выездную налоговую проверку была представлена книга покупок за 2005 года, которая не была прошнурована, в ней отсутствовали листы за февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь и ноябрь. В налоговой декларации за июнь 2005 года заявлен к вычету НДС в сумме 390225 рублей, инспекцией на основе представленных первичных документов подтвержден к вычету НДС в сумме 342326,69 рублей. В представленной в судебное заседание книге покупок за июнь 2005 года включены счета-фактуры ООО "Эгида", по которым налог на добавленную стоимость не мог быть принят инспекцией к вычету, поскольку эти счета-фактуры не подписаны. Также, по данному основанию не может быть принят в качестве вычета налог на добавленную стоимость в сумме 47989 рублей по счету-фактуре N 118 от 01.06.2005.

Представитель предпринимателя в судебном заседании с доводами заявителя жалобы не согласен в полном объеме, считает, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства дела и правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения, решение суда - без изменения, представил письменный отзыв.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется частично судебный акт, коллегия апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Жигалов Сергей Валентинович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией муниципального образования г. Уссурийск и Уссурийского района 05.03.2002, прошел перерегистрацию в Межрайонной инспекции МНС РФ N 9 по Приморскому краю 04.06.2004, о чем выдано свидетельство серии 25 N 00722538.

В период с 27.04.2007 по 26.06.2007 на основании решений N 18 от 27.04.2007 и 22.06.2007 Межрайонной инспекцией ФНС России N 9 по Приморскому краю проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Жигалова С.В. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.03.2007, о чем был составлен акт N 18/24 от 01.08.2007.

На основании акта проверки и представленных возражений на него 29.08.2007 принято решение N 18/25 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе:

- по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) в сумме 401274,4 рубля, налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) в сумме 321111,19 рублей, единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) в сумме 64765,23 рублей;

- по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налоговым агентом НДФЛ в виде штрафа в сумме 341,2 рубль;

- по части 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок сведений в виде штрафа в сумме 300 рублей;

- доначислены НДФЛ в сумме 2006372 рубля, пени в сумме 521237,72 рублей, НДС в сумме 1418273,49 рубля и пени в сумме 547905,12 рублей, ЕСН в сумме 323826,13 рублей и пени в сумме 83152,45 рубля.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель в соответствии со статьей 139 НК РФ подал в Управление ФНС России по Приморскому краю апелляционную жалобу от 19.09.2007, по результатам рассмотрения которой Управление ФНС России по Приморскому краю вынесло решение N 23-15/691/22331 от 30.11.2007 о внесении изменений в решение инспекции от 29.08.2007 N 18/25, в том числе: сумма НДФЛ, доначисленная по результатам проверки, составила 1644972 рубля, пени в сумме 422285,66 рублей, штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 328994,4 рублей, ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 260281,63 рубль, пени в сумме 66396,28 рублей и штраф по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 52056,33 рублей. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Предприниматель Жигалов С.В., полагая, что решение МИФНС России N 9 по Приморскому краю от 29.08.2007 N 18/25 в части доначисления НДФЛ за 2004 год в сумме 1196054 рубля и соответствующих им пеней, НДС за 2004 год в сумме 741976 рублей и соответствующих им пеней, за 2005 год в сумме 197390 рублей и соответствующих им пеней, ЕСН за 2004 год в сумме 184007 рублей и соответствующих им пеней, а также привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ в сумме 239668 рублей за 2004 год, в сумме 44435 рублей за 2005 год, по ЕСН в сумме 37118 рублей за 2004 год, в сумме 7311 рублей за 2005 год, по НДС в сумме 189678 рублей за 2004 год, в сумме 70887 рублей за 2005 год, в сумме 6238 рублей за 2006 год, не соответствует норма налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, обратился в суд с заявлением о признании оспариваемого решения недействительным в указанной части.

Налог на доходы физических лиц.

Как следует из акта проверки, предприниматель Жигалов С.В. в 2004 году осуществлял торгово-закупочную деятельность. Предпринимателем была представлена в налоговый орган декларация о доходах за 2004 год, в которой налогоплательщик отразил доход от предпринимательской деятельности в сумме 23102788,78 рублей, налоговые вычеты в сумме 22773132,44 рубля и с облагаемой базы в размере 329656,34 рублей исчислил НДФЛ в сумме 42855 рублей, из которой уплатил 41600 рублей.

В ходе проверки инспекцией установлено, что предприниматель неправомерно включил в состав затрат возврат денежных средств в сумме 2680000 рублей по договору займа с ИП Погосовым С.Г. Инспекция посчитала, что поскольку заемные средства в соответствии со статьей 208 НК РФ не являются доходом в целях исчисления НДФЛ, то и в расходы, уменьшаемые налогооблагаемый доход, не могут быть включены суммы возврата займа.

Не согласившись с выводом налогового органа, предприниматель подал в УФНС России по Приморскому краю апелляционную жалобу, в которой указал, что безналичные денежные средства были получены от предпринимателя Погосова С.Г. не по договору займа, а как предоплата за рис по договору N 3/РК от 01.03.2003, которые впоследствии в связи с отсутствием отгрузки товара были возвращены Погосову С.Г. на расчетный счет.

Рассмотрев жалобу налогоплательщика, УФНС России вынесло решение N 23-15/691/22331 от 30.11.2007, согласно которому довод предпринимателя о том, что 2000000 рублей, в том числе НДС в сумме 181818,2 рублей были возвращены Погосову С.Г. как авансы за неотгруженный товар был признан обоснованным, в результате чего сумма доначисленного НДФЛ была уменьшена и в решение инспекции от 29.08.2007 N 18/25 внесены изменения.

Вместе с тем, в удовлетворении апелляционной жалобы в части возврата Погосову С.Г. денежных средств по платежным поручениям N 668 от 12.08.2004 в сумме 440000 рублей и N 669 от 13.08.2004 в сумме 240000 рублей отказано в связи с тем, что в назначении платежа в данных платежных поручениях указано "согласно договору займа от 05.09.2003".

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций". К указанным расходам налогоплательщика относится также государственная пошлина, которая уплачена в связи с его профессиональной деятельностью.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 01 марта 2003 года между налогоплательщиком, именуемым продавцом, и предпринимателем Погосовым С.Г., именуемым покупателем, был заключен договор купли-продажи N 3/РК (т.1 л.д.114). По данному договору налогоплательщик осуществлял реализацию риса. Согласно пункту 3.1 данного договора расчет за товар производился с обязательной предоплатой в размере 70% от стоимости товара. Пунктом 4.2 настоящего договора предусмотрено, что в случае невозможности поставки товара продавец производит возврат денежных средств (предоплаты).

Во исполнение договора от 01.03.2003 N 3/РК предприниматель Погосов С.Г. перечислил на расчетный счет Жигалова С.В. по платежным поручениям денежные средств в общей сумме 3010000 рублей по следующим платежным поручениям: N 287 от 03.11.2003 в сумме 250000 рублей; N282 от 28.10.2003 в сумме 300000 рублей; N 284 от 29.10.2003 в сумме 300000 рублей; N 279 от 24.10.2003 в сумме 400000 рублей; N 273 от 16.10.2003 в сумме 300000 рублей; N 274 от 20.10.2003 в сумме 160000 рублей; N 303 от 02.12.2003 в сумме 960000 рублей (т.4 л.д. 98-104); N 308 от 20.10.2003 в сумме 340000 рублей (т.5 л.д.65), которые были включены предпринимателем в книгу учета доходов и расходов хозяйственной деятельности за 2003 год в полном объеме (т.5 л.д.37-64) и отражены в налоговой декларации по НДФЛ 3-НДФЛ за 2003 год (т.5 л.д.30-33).

Письмом от 01.06.2004 предприниматель Погосов С.Г. просил Жигалова С.В. возвратить денежные средства в сумме 4400000 рублей в связи с невыполнением последним обязанности по договору N 3/РК от 01.03.2003 по своевременной отправке товара.

Налогоплательщик возвратил ИП Погосову С.Г. денежные средства на общую сумму 2680000 рублей платежными поручениями N 638 от 21.06.2004 в сумме 400000 рублей, N 651 от 09.07.2994 в сумме 300000 рублей; N 665 от 06.08.2004 в сумме 400000 рублей; N 697 от 29.09.2004 в сумме 400000 рублей; N 698 от 29.09.2004 в сумме 400000 рублей; N 701 от 04.10.2004 в сумме 100000 рублей; N736 от 05.11.2004 в сумме 100000 рублей, N 742 от 17.11.2004 в сумме 200000 рублей, N 668 от 12.08.2004 в сумме 440000 рублей и N 669 от 13.08.2004 в сумме 240000 рублей. При этом, в двух последних платежных документах в назначении платежа указано, что "согласно договору займа от 05.09.2003", что явилось основанием для отказа в принятии налоговых вычетов в сумме 680000 рублей.

Однако, согласно представленной в материалы дела объяснительной Погосова С.Г. (т.4 л.д.122, т.5 л.д.77-79), полученной в ходе проведения контрольных мероприятий, подтверждается факт взаимоотношений ИП Погосова С.Г. с предпринимателем Жигаловым С.В. по реализации риса по договору купли-продажи N 3/РК от 01.03.2003 и факт возврата денежных средств в связи с непоставкой товара.

Из представленных в материалы дела сведений филиала в г. Уссурийске ОАО АКБ "Приморье" от 18.03.2008 N 05-28/1218 по заявлению Жигалова С.В. от 12.03.2008 банк в письме N 05-28/1199 от 14.03.2008 филиалу АКБ "Форта-банк" г. Калуга (т.4 л.д.57) следует, что налогоплательщик уточнил назначение платежа по платежным поручениям N 668 от 12.08.2004 и N 669 от 13.08.2004, указав, что назначением платежа следует считать "возврат денежных сумм за неотгруженный товар".

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами и их должностными лицами оспариваемых решений, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

С учетом изложенного, коллегия считает, что инспекция не сформировала доказательственной базы, подтверждающей факт заключения между предпринимателем Жигаловым С.В. и Погосовым С.Г. договора займа и получение денежных средств в сумме 680000 рублей в качестве займа.

Поскольку предприниматель отразил в составе налогооблагаемой базы для исчисления НДФЛ за 2003 год полученные от Погосова С.Г. в качестве предоплаты денежные средства в сумме 680000 рублей, коллегия считает правильным вывод суда о том, что налогоплательщик имел право на включение в состав расходов при определении налогооблагаемой базы в 2004 году сумму 618182 рубля в связи с отсутствием поставки товара и возвратом указанных сумм, а довод заявителя жалобы в указанной части - необоснованным.

Коллегия считает, что ошибочное отражение предпринимателем в реестре расходных документах операции как возврат денежных средств по договору займа от 05.09.2003 не лишает предпринимателя права на получение профессиональных налоговых вычетов.

Как следует из материалов дела, во исполнение договора купли-продажи N 3/РК от 01.03.2003 предпринимателем Погосовым С.Г. в счет предстоящих поставок товара в 2004 году были перечислены на расчетный счет Жигалова С.В. денежные средства в сумме 5130000 рублей по следующим платежным поручениям: N 3 от 13.01.2004 в сумме 300000 рублей; N 12 от 16.01.2004 в сумме 1500000 рублей; N 38 от 01.03.2004 в сумме 1500000 рублей; N 41 от 02.03.2004 в сумме 700000 рублей; N 43 от 04.03.2004 в сумме 400000 рублей; N 157 от 10.08.2004 в сумме 400000 рублей; N 172 от 25.08.2004 в сумме 330000 рублей.

Письмами от 01.06.2004 и 30.09.2004 (ть.4 л.д.18-19) Погосов С.Г. просил Жигалова С.В. возвратить денежные средства в сумме 5130000 рублей в связи с отсутствием поставки товара.

Предприниматель возвратил Погосову С.Г. денежные средства в сумме 700000 рублей путем перечисления на расчетный счет в банке и 4430000 рублей наличными денежными средствами, которые были включены налогоплательщиком в состав дохода в полном объеме, при этом в расходы, уменьшающие налогооблагаемый доход, включены не были. На этом основании налоговый орган не принял в расходную часть сумму 4430000 рублей без учета НДС.

Согласно представленным в материалы дела расходным кассовым ордерам N 26 от 17.06.2004 на сумму 300000 рублей, N 30 от 09.07.2004 на сумму 500000 рублей, N 35 от 29.07.2004 на сумму 500000 рублей, N 37 от 13.08.2004 на сумму 500000 рублей, N 42 от 03.09.2004 на сумму 500000 рублей, N 46 от 11.09.2004 на сумму 700000 рублей, N 48 от 15.09.2004 на сумму 300000 рублей, N 54 от 04.10.2004 на сумму 400000 рублей, N 66 от 15.11.2004 на сумму 330000 рублей, N 74 от 22.12.2004 на сумму 400000 рублей (т.4 л.д.122), объяснительной Погосова С.Г. (т.4 л.д.122), протокола его допроса N 41 от 21.04.2008 (т.5 л.д.77-79) подтверждается факт возврата предпринимателем Погосову С.Г. денежных средств в сумме 4430000 рублей. При этом, данный факт не отрицается инспекцией.

С учетом изложенного, коллегия считает правильным вывод суда о том, что налогоплательщик в 2004 году имел право на включение 4430000 рублей в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу. То обстоятельство, что налогоплательщик самостоятельно не включил их в расходную часть при исчислении НДФЛ, не лишает его права на налоговый вычет.

В ходе проверки инспекцией установлено, что указанные выше расходные кассовые ордера составлены с нарушением Унифицированной формы N КО-2, утвержденной постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 N 88.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Постановлением Госмокстата России от 18.08.1998 N 88 утверждена Унифицированная форма N КО-2 "Расходный кассовый ордер", согласно которому в РКО должны быть заполнены сведения о наименовании, номере, дате и месте выдачи документа, удостоверяющего личность получателя.

Как установлено судом, в представленных в материалы дела расходных кассовых ордерах не указаны сведения о документе, удостоверяющем личность лица, которому выданы денежные средства. Однако, из данных расходных документов следует, что денежные средства в размере 4430000 рублей были возвращены предпринимателю Погосову С.Г. на основании доверенностей N 8 от 11.06.2004, N 10 от 05.07.2004, N 13 от 26.07.2004, N 15 от 09.08.2004, N 20 от 30.08.2004, N 23 от 07.09.2004, N 24 от 10.09.2004, N 30 от 01.10.2004, N 37 от 12.11.2004 и N 44 от 17.12.2004 (т.4 л.д. 88-97). Данное обстоятельство подтверждает факт получения денежных средств лично предпринимателем Погосовым С.Г., несмотря на то, что в указанных доверенностях вместо паспортных данных указаны сведения о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Учитывая изложенное, коллегия считает правильным вывод суда об отсутствии у предпринимателя обязанности по уплате НДФЛ за 2004 год в сумме 523545 рублей, исчисленного с включенной в доходную часть предоплаты в сумме 4430000 рублей, в связи с чем решение налогового органа от 29.08.2007 N 18/25 в части доначисления НДФЛ в сумме 523545 рублей, соответствующих ему пеней и штрафа является недействительным, а довод инспекции в указанной части - необоснованным.

В ходе проведения проверки первичных документов и движения денежных средств на счете предпринимателя инспекцией установлено, что Жигалов С.В. внес на свой расчетный счет в филиале ОАО АКБ "Приморье" наличные денежные средства в общей сумме 1010000 рублей следующими мемориальными ордерами: N 60 от 29.09.2004 в сумме 915000 рублей, N 49 от 29.09.2004 в сумме 5000 рублей, N 37 от 05.11.2004 в сумме 90000 рублей, указав назначение платежа - торговая выручка.

При исчислении НДФЛ инспекцией включена в налогооблагаемую базу по налогу сумма 763231 рубль без учета НДС, как торговая выручка, являющаяся разницей, между суммой торговой выручки, внесенной предпринимателем в размере 1010000 рублей с учетом НДС, и суммами, полученными по контрольно-кассовой технике, в результате чего сумма доначисленного налога составила 99220 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 209 НК РФ объектом налогообложения для физических лиц, являющихся резидентами Российской Федерации иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации.

Для целей настоящей главы к доходам от источников в Российской Федерации относятся доход, полученный от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации (п.10 ст.208 НК РФ).

Из представленной в материалы дела выписки филиала в г. Уссурийске ОАО АКБ "Приморье" об операциях на рублевом счете Жигалова С.В. следует, что на расчетный счет предпринимателя в течение 2004 года поступали денежные средства, которые по заявлению предпринимателя переводились банком с расчетного счета N 40802810400000103301 на его личный лицевой счет N 42301810200010005499, открытый в том же банке. Данное обстоятельство подтверждается справкой по операциям на рублевых счетах предпринимателя Жигалова (т.2 л.д.83, 84), свидетельствующей о том, что 07.09.2004 на расчетный счет Жигалова С.В. от ООО Владио" по платежному поручению N 268 поступила сумма 500000 рублей, которая была переведена на личный счет налогоплательщика 08.09.2004 в полном объеме. Также, 14.09.2004 на расчетный счет предпринимателя поступили от ПБОЮЛ Тен С.Я. денежные средства в размере 720000 рублей, которые были переведены на личный счет налогоплательщика по платежным поручениям N 692 от 16.09.2004 в сумме 315000 рублей и N593 от 16.09.2004 в сумме 315000 рублей. При этом, указанные денежные средства были включены инспекцией в валовый доход и в налоговую базу в полном объеме.

В судебном заседании 30.06.2008 представитель налогоплательщика пояснил, что Жигалов С.В., как индивидуальный предприниматель, самостоятельно распоряжается своими средствами, наличные деньги он снимал со своего личного расчетного счета и затем по мере необходимости вносил на расчетный счет по объявлениям с указанием платежа "торговая выручка", которая до перевода на личный счет была учтена при налогообложении и отражена в доходах предпринимателя.

Исходя из положения статьи 65 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, лежит на органе, вынесшим оспариваемое решение. Следовательно, в данном случае на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вмененного предпринимателю дохода.

В подтверждение факта получения предпринимателем дохода от реализации товара инспекция представила мемориальные ордера, из которых следует, что Жигалов С.В. вносил на расчетный счет в ОАО АКБ "Приморье" денежные средства в общей сумме 1010000 рублей с указанием платежа "торговая выручка". Однако, само по себе внесение денежных средств на расчетный счет не является доказательством наличия налогооблагаемой базы. В данном случае, получение дохода от реализации товара за наличный расчет должно подтверждаться оправдательными документами об источнике этих средств.

Поскольку налоговый орган не представил в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что указанные денежные средства, внесенные налогоплательщиком на расчетный счет, является торговой выручкой, полученной от реализации товаров за наличный расчет, коллегия считает правильным вывод суда о неправомерном доначислении НДФЛ в сумме 99220 рублей, а довод заявителя жалобы в указанной части - необоснованным.

Единый социальный налог.

Как следует из материалов дела, предприниматель в нарушение статьи 237 НК РФ занизил налоговую базу при исчислении ЕСН за 2004 год, в результате чего сумма доначисленного налога составила 187173,98 рубля.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

С учетом установленных обстоятельств дела и вышеизложенных выводов относительно неправомерности включения в состав дохода торговой выручки в сумме 763231 рубль и обоснованности затрат в сумме 4645455 рублей (618182 рубля + 4027273 рубля), коллегия считает правильным вывод суда о неправомерном доначислении ЕСН за 2004 год в сумме 108173,72 рубля, соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 21634,74 рубля.

Налог на добавленную стоимость.

Как следует из акта проверки, предприниматель в нарушение статей 153 и 154 НК РФ не включил в налогооблагаемый оборот за 2004 год торговую выручку в сумме 763231,15 рубль, полученную наличными денежными средствами и внесенную на свой расчетный счет в филиале ОАО АКБ "Приморье" мемориальными ордерами N 49 от 29.09.2004, N 60 от 29.09.2004 и N 37 от 05.11.2004, что привело к неуплате налога в сумме 137381 рубль, в том числе: за сентябрь 2004 года в сумме 134230 рублей, за ноябрь 2004 года - 3151 рубль.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 2 статьи 153 при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Принимая во внимание вышеизложенные выводы относительно того, что налоговый орган не доказал, что денежные средства в сумме 763231,15 рубль, внесенные предпринимателем на расчетный счет, являются торговой выручкой, полученной от реализации товаров (работ, услуг) за наличный расчет, коллегия считает правильным вывод суда о неправомерном доначислении НДС в 137381 рубль, в том числе: за сентябрь 2004 года в сумме 134230 рублей, за ноябрь 2004 года - 3151 рубль, а также начисление на указанную сумму пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 27476,2 рублей.

Из материалов дела следует, что 17.02.2005 между предпринимателем Жигаловым С.В. и ИП Москаленко П.А. заключен договор купли-продажи N 7-ДК, во исполнение которого последним были поставлены стройматериалы (ламинированное ДСП и стекло) на основании счетов-фактур N 39 от 17.02.2005 на сумму 980000 рублей, в том числе НДС в сумме 149491,53 рубль, N 118 от 01.06.2005 на сумму 314000 рублей, в том числе НДС в сумме 47898,31 рублей.

В ходе проверки инспекция установила, что налогоплательщик в нарушение статей 169, 170, 171, 172 НК РФ неправомерно предъявил на вычет сумму НДС в размере 197389,84 рублей, в том числе: за февраль 2005 года в сумме 149492 рубля, за июнь за 2005 года в сумме 47898 рублей по счетам-фактурам предпринимателя Москаленко П.А. N 39 от 17.02.2005 и N 118 от 01.06.2005 на том основании, что указанные счета-фактуры не подисаны предпринимателем, а подписаны неустановленным лицом. Данный вывод сделан инспекцией на основании визуального сличения подписи в договоре купли-продажи N 7-ДК от 17.02.2005 и счетах-фактурах, а также на основании объяснительной Москаленко П.А. от 09.07.2007 (т.4 л.д.43).

В соответствии с п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя (п.6 ст.169 НК РФ).

Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" допускается внесение исправлений в счета-фактуры.

Из представленной в материалы дела объяснительной Москаленко П.А. следует, что договор купли-продажи N 7-ДК 1 от 17.02.2005 был подписан от его имени Горбуновой Н.А., действовавшей на основании доверенности. Оплата за поставленный товар производилась безналичным путем на его расчетный счет в ОАО АКБ "Приморье".

Согласно представленному в материалы дела приказу от 01.01.2005 (т.4 л.д.70) ИП Москленко П.А назначает лицом, ответственным за оформление документов налогового учета и имеющим право подписи на счетах-фактурах, Горбунову Н.А.

Кроме того, 10.09.2007 Москаленко П.А. внес исправления в счета-фактуры N 39 от 17.02.2005, N 118 от 01.06.2005, подписав их собственноручно, что подтверждается объяснительной поставщика от 10.09.2007 (т.4 л.д.69).

Таким образом, данные счета-фактуры подписаны уполномоченным лицом Горбуновой Н.А., а затем поставщиком Москаленко П.А. внесены исправления в соответствии с постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, в связи с чем коллегия считает правильным вывод суда о том, что инспекция необоснованно не приняла к вычету НДС по счету-фактуре N 39 от 17.02.2005 в сумме 149491,53 рубль.

При этом, в ходе рассмотрения материалов дела суд признал обоснованным довод заявителя о том, что НДС в сумме 47898,31 рублей по счету-фактуре N 118 от 01.06.2005 к вычету налогоплательщиком не предъявлялся, что подтверждается сравнением представленных в материалы дела налоговой декларации по НДС за июнь 2005 года и книги покупок за этот период, из которых следует, что по странице 310 указанной декларации значится сумма, предъявленная к вычету, в размере 390225 рублей, а в книге покупок за июнь 2005 года указана сумма 438123 рубля, разница между которыми и составляет 47898,31 рублей. В связи с чем, коллегия считает правильным вывод суда о том, что НДС в указанной сумме был исключен налоговым органом из налоговых вычетов без достаточных на то оснований.

Оспаривая данный вывод суда, налоговый орган ссылается на то обстоятельство, что на выездную налоговую проверку налогоплательщиком представлена книга покупок за 2005 года, не прошнурованная и в ней отсутствовали листы за февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь и ноябрь, а в представленную предпринимателем в ходе рассмотрения дела книгу покупок за июнь 2005 года включены счета-фактуры ООО "Эгида", НДС по которым не мог быть принят инспекцией в качестве налогового вычета, поскольку данные счета-фактуры не подписаны.

Исходя из положения пункта 1 статьи 65, п.5 ст.200 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. При этом неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, предпринимателем Жигаловым С.В. заявлен по декларации за июнь 2005 года НДС к вычету в сумме 390225 рублей. Налоговый орган принял к вычету налог в сумме 342326,69 рублей, при этом, инспекция не пояснила, по каким именно счетам-фактурам налог в указанной сумме был принят к вычету.

Представленные инспекцией в материалы дела счета-фактуры ООО "Эгида" N 172 от 09.06.2005, N 203 от 23.06.2005, N 164 от 06.06.2005 и N 166 от 07.06.2005 (т.4 л.д.131-134), которые отражены в книге покупок за июнь 2005 года, действительно не содержат подписи поставщика, что является нарушением статьи 169 НК РФ. Однако, данное нарушение не отражено ни в акте проверки, ни в решении налогового органа, что лишает суд возможности проверить факт исследования инспекцией в ходе проведения проверки счетов-фактур ООО "Эгида" и принятия их к вычету.

На основании изложенного, коллегия считает решение налогового органа от 29.08.2007 N 18/25 в части доначисления НДФЛ в сумме 703129 рублей, пеней в сумме 209097,91 рублей и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 140625,80 рублей, ЕСН в сумме 108173,72 рубля, пеней в сумме 32168,91 рублей и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 21634,74 рубля, НДС за 2004 год в сумме 137381 рубль, соответствующих ему пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 27476,2 рублей, за 2005 год в сумме 197389,84 рублей, соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 39477,96 рублей недействительными, а требования заявителя - подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 29.09.08 по делу N А51-1262/2008 40-13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

О.Ю. Еремеева Г.А. Симонова