Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2009 г. N 05АП-1977/2008

г. Владивосток

Дело

"30" января 2009 г.

N А59-3548/2007-С19 N 05АП-1977/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "21" января 2009 г.

Полный текст изготовлен "30" января 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац. Г.А. Симоновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от МИФНС России N 1 по Сахалинской области: Сей В.Я. по доверенности N 04-16/311 от 12.01.2009 на представительство, удостоверение N 368960 действительно до 31.12.2009; Дворников Д.Н. по доверенности N 04-16/310 от 12.01.2009 на представительство, удостоверение N 369222 действительно до 31.12.2009;

ООО "Сэнчери", заинтересованные лица не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Сахалинской области

на решение от 04.08.2008

судьи С.О. Кучеренко

по делу N А59-3548/2007-С19 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сэнчери"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Сахалинской области

заинтересованные лица Управление ФНС России по Сахалинской области, ДО ООО "Сэнчери"

о признании частично недействительным решения N 12-21/937 от 10.08.2007

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сэнчери" (далее по тексту - "Заявитель", "Общество" или "Налогоплательщик") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области (далее по тексту - "Налоговый орган" или "Инспекция") (с учетом уточнений) о признании недействительным решения Инспекции от 10.08.2007 N 12-21/937 "О привлечении к ответственности общества с ограниченной ответственностью "Сэнчери за совершение налогового правонарушения" в части подпунктов 1-4 пункта 1, подпункта 8 пункта 1 в части, подпунктов 1,2 пункта 2, подпунктов 1,2 пункта 3.1.

Определениями от 03.12.2007, от 14.01.2008 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены Управление ФНС России по Сахалинской области, ДО ООО "Сэнчери".

Решением от 04.08.2008 суд признал недействительным решение МИФНС России N 1 по Сахалинской области от 10.08.2007 N 12-21/937 в части начисления налога на прибыль организаций в размере 90.443.682, 83 руб., соответствующей ему суммы пеней и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ; начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 41.372.310, 71 руб., соответствующей ему суммы пеней и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ; начисления налоговой санкции по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в размере 9.600 руб. В удовлетворении остальной части заявленных Обществом требований суд отказал.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, МИФНС России N 10 по Приморскому краю просит его отменить в удовлетворенной части заявленных Обществом требований.

Налоговый орган считает необоснованными и ошибочными выводы суд первой инстанции о незаконном доначислении Инспекцией налога на прибыль в сумме 20.106.234 руб. по ценам ООО "Партнер Групп" и ООО "Экстремум-техстрой", пеней в сумме 4.782.818,73 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ 4.021.247, 05 руб., НДС в сумме 9.187.780, 27 руб., пеней в сумме 2.868.721, 15 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 1.837.566, 05 руб. по данному эпизоду, доначисления налога на прибыль в сумме 10.596.831 руб. по ценам, указанным ООО "Сэнчери", пеней в сумме 2.698.043, 01 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 2.119.366,27 руб., НДС в сумме 5.348.821,45 руб., пеней в сумме 1.875.143, 55 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 1.069.764, 29 руб. по данному эпизоду.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом факта обоснованности применения цен, представленных Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области.

В связи с непредставлением налогоплательщиком по требованию налогового органа в порядке пункта 1 статьи 93 Налогового кодекса РФ документов, необходимых для расчета налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет, включая документы, позволяющие определить уровень цен, применяемых организацией при реализации продукции (консервы, игкара лососевая зернистая баночная и бочковая, горбуша дальневосточная морская) Инспекцией были использованы данные Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области, которые соответствуют условиям пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ и отвечают критериям достоверности, проверяемости, общедоступности в соответствии со статьями 64, 67, 68 АПК РФ.

Непредставление Обществом запрошенных Налоговым органом документов и отсутствие надлежащего бухгалтерского учета затрат, понесенных предприятием во исполнение конкретных договоров, исключало возможность применения налоговым органом метода последующей реализации и затратного методов. В связи с этим Инспекция считает, что правомерно применила в спорном случае положения пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Вывод суда о том, что Инспекция не воспользовалась правом по проведению встречных налоговых проверок контрагентов Общества, заявитель апелляционной жалобы считает несоответствующим материалам дела, поскольку в ходе выездной налоговой проверки ООО "Сэнчери" Инспекцией были проведены встречные проверки организаций - контрагентов Общества. Однако сведения, полученные в результате проведения встречных проверок контрагентов Общества, не содержали полную и объективную информацию о цене товаров, работ и услуг, в последующем реализованных заявителем. В связи с этим Инспекцией, с учетом данных о количестве выработанной и отгруженной продукции, представленных Областным государственным ветеринарным учреждением по г. Южно-Сахалинску и Курильским островам, и, принимая во внимание сложившийся уровень цен, доходы ООО "Сэнчери" от реализации продукции были рассчитаны Налоговым органом в соответствии с положениями статьи 40 Налогового кодекса РФ.

С выводом суда о необоснованном привлечении Налоговым органом Общества к ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ заявитель апелляционной жалобы также не согласен, поскольку запрошенными по требованиям Инспекции в ходе выездной налоговой проверки документами налогоплательщик обязан был располагать в целях налогового и бухгалтерского учета.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы.

ООО "Сэнчери", заинтересованные лица - Управление ФНС России по Сахалинской области, ДО ООО "Сэнчери", Областное государственное ветеринарное учреждение по г. Южно-Сахалинску и Курильским островам, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились, письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей Налогового органа, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области от 10.10.2006 N 12-21/546 в соответствии со статьями 31,89 Налогового кодекса РФ Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Сэнчери" по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, НДС за период с 01.01.2003 по 30.06.2006.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 12-21/816 от 02.07.2007 и 10.08.2007 налоговым органом вынесено решение N 12-21/937 "О привлечении к ответственности общества с ограниченной ответственностью "Сэнчери за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль в виде взыскания штрафа в сумме 18.307.619 руб. (подпункты 1-3 пункта 1, по НДС в виде взыскания штрафа в сумме 8.468.902,98 руб. (подпункт 4 пункта 1), по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 34.800 руб. за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах (подпункт 8 пункта). Также в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ в связи с неуплатой причитающихся сумм налогов в установленные сроки Обществу начислены пени по налогу на прибыль в сумме 21.772.256,27 руб. (подпункты 1-1.3 пункта 2 решения), по НДС в сумме 13.625.120,36 руб. (подпункт 2 пункта 2 решения).

Кроме того, согласно подпунктов 1-2 пункта 3.1 решения Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 91.538.095 руб., НДС в сумме 42.344.514,88 руб.

Не согласившись с вынесенным Инспекцией решением от 10.08.2007 N 12-21/937 в части подпунктов 1-4 пункта 1, подпункта 8 пункта 1 частично, подпунктов 1,2 пункта 2. подпунктов 1,2 пункта 3.1, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда в части доначисления Инспекцией налога на прибыль в сумме 20.106.234 руб. по ценам ООО "Партнер Групп" и ООО "Экстремум-техстрой", пеней в сумме 4.782.818,73 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ 4.021.247, 05 руб., НДС в сумме 9.187.780, 27 руб., пеней в сумме 2.868.721, 15 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 1.837.566, 05 руб. по данному эпизоду, доначисления налога на прибыль в сумме 10.596.831 руб. по ценам, указанным ООО "Сэнчери", пеней в сумме 2.698.043, 01 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 2.119.366,27 руб., НДС в сумме 5.348.821,45 руб., пени в сумме 1.875.143, 55 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 1.069.764, 29 руб. по данному эпизоду. А также в части привлечения Общества к ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 9.600 руб.

Из материалов дела следует, что Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 248, пунктов 1,2 статьи 249, пунктов 1,3 статьи 271 Налогового кодекса РФ Общество не включило в доходы от реализации товаров (работ, услуг) выручку, полученную от реализации консервов "Горбуша натуральная", "Салат дальневосточный из морской капусты", "Сайра тихоокеанская натуральная", икры лососевой зернистой баночной, икры лососевой бочковой, горбуши дальневосточной морской, всего в сумме 377.672.779 руб., в том числе: за 2004 год - 137.167.107,53 руб., за 2005 год - 240.505.671, 47 руб.

Факт выработки и отгрузки за пределы территории Сахалинской области вышеназванной продукции подтверждается корешками ветеринарных свидетельств ООО "Сэнчери" за 2004-2005 г.г.

Согласно данным о количестве выработанной и отгруженной продукции, с учетом сложившегося уровня цен, доходы ООО "Сэнчери" от реализации продукции, за исключением выручки, полученной от ООО "Партнер Групп" и ООО "Экстремум-техстрой", по данным Налогового органа составили всего 377.672.779 руб., в том числе: за 2004 год - 137.167.107,53 руб., за 2005 год - 240.505.671, 47 руб.

Вышеизложенные нарушения без учета выручки от реализации рыбных консервов и икры, отгруженной в адрес ООО "Партнер Групп" и ООО "Экстремум-техстрой", повлекли, в свою очередь, невключение в январе-мае 2004 года, июле-декабре 2004 года, январе-декабре 2005 года в налоговую базу по НДС суммы выручки, полученной от реализации консервов рыбных, консервов из морепродуктов, рыбы, икры в сумме 366.714.041 руб. В июне 2004 года в налоговую базу включены в завышенных размерах выручка от реализации рыбопродукции в сумме 3.160.921 руб.

В соответствии с пунктом 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ при определении рыночной цены на реализуемые товары Налоговым органом использовалась информация о ценах, представленных территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области, в предоставленным в ответ на требование Инспекции от 13.03.2007 N 12-21/114.

Пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса РФ предусмотрено право налогового органа определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган, вменяя Обществу доход от реализованной продукции в размере 377.672.779 руб., не определил рыночную цену идентичных (однородных) товаров по правилам статьи 40 Налогового кодекса РФ, а использовал информацию о средних потребительских ценах по наблюдаемым товарам-представителям, предоставленную Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области, которые не являются рыночными ценами.

Суд указал, что факт обоснованности применения цен, предоставленных Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области, Налоговым органом не доказан. При этом в рамках проведенной выездной налоговой проверки Инспекция вправе была провести встречные проверки контрагентов Общества, данные о которых указаны в корешках ветеринарных свидетельств, либо использовать информацию об иных аналогичных налогоплательщиках. Суд также указал, что для определения рыночной цены консервов "Горбуша натуральная" и "Икра лососевая" у Инспекции имелась информация о сделках с ООО "Партнер Групп" и ООО "Экстремум-техстрой". Однако Инспекция не воспользовалась своим правом по проведению встречных проверок и не использовала данные по аналогичным налогоплательщикам.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган не доказал факт получения Обществом в 2004-2005 г.г. дохода от реализации продукции в размере 377.672.779 руб., в том числе: за 2004 год - 137.167.107,53 руб., за 2005 год - 240.505.671, 47 руб.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что использованные Налоговым органом при расчете данные о средних потребительских ценах на консервы рыбные натуральные с добавлением масла массой 350 г., икру лососевых рыб и рыбу замороженную разделенную за кг, полученные от Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области, не могли быть использованы Инспекцией при расчете Инспекцией вмененного Обществу дохода от реализованной продукции в размере 377.673.779 руб., поскольку не являются рыночными ценами, в то время как в силу прямого указания статьи 40 Налогового кодекса РФ доначисление налога производится Налоговым органом самостоятельно, исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Вместе с тем, коллегия считает, что признание судом первой инстанции недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль и НДС по указанному основанию в полном объеме не обоснованно.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном в главе 25 Налогового кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 248 Налогового кодекса РФ доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета.

Материалами дела установлено, что ООО "Сэнчери" декларации по налогу на прибыль за 2004-2005 г.г. в Межрайонную ИФНС России N 1 по Сахалинской области не представляло.

В нарушение статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", подпункта 8 пункта статьи 23 Налогового кодекса РФ ООО "Сэнчери" не обеспечило сохранность первичных учетных документов организации, приказов об учетной политике, регистров бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы и произведенные расходы и уплаченные (удержанные) налоги за проверяемый период и в течение трех лет не принимало меры по восстановлению документов.

На требование Инспекции от 15.02.2007 N 12-21/61/1541дсп Областным государственным ветеринарным учреждением по г. Южно-Сахалинску и Курильским островам представлены корешки ветеринарных свидетельств (по форме N 2) на продукцию, выработанную ООО "Сэнчери" и отгруженную в адрес покупателей, находящихся за пределами территории Сахалинской области.

Согласно представленным корешкам ветеринарных свидетельств ООО "Сэнчери" за 2004-2005 г.г. выработало и отгрузило за пределы территории Сахалинской области следующую продукцию:

- консервы "Горбуша натуральная" 5.763.073 банок;

- консервы "Салат дальневосточный из морской капусты" 2.181.888 банок;

- консервы "Сайра тихоокеанская натуральная " 1.257.600 банок;

- икра лососевая зернистая баночная 239.015 банок;

- икра лососевая зернистая бочковая 24.473 кг;

- горбуша дальневосточная морская 80000 кг.

Пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса РФ установлено, что если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения определены статьей 40 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 4 статьи 40 Налогового кодекса РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В соответствии с положениями пунктов 9-11 Налогового кодекса РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги в сопоставимых условиях.

В том числе при определении рыночной цены налоговым органом учитывается идентичность (однородность) товаров (работ, услуг), сопоставимость экономических (коммерческих) условий, аналогичность условий сделок (объем товарной партии, сроки исполнения обязательств, условия платежей).

При проведении выездной налоговой проверки Инспекция располагала данными об аналогичных сделках заявителя по реализации консервов "Горбуша натуральная" и "Икра лососевая" по сделкам с контрагентами - ООО "Партнер Групп" и ООО "Экстремум-техстрой". Оптовая стоимость консервов "Горбуша натуральная" по аналогичным сделкам составила - 13,32 руб. за банку, консервов "Икра лососевая" по цене 50 руб. за банку.

Кроме того, в исковом заявлении ООО "Сэнчери" самостоятельно указало оптовую стоимость консервов "Салат дальневосточный из морской капусты" по цене 6,5 руб. за банку, консервы "Сайра тихоокеанская натуральная" по цене 11,5 руб. за банку, икра лососевая зернистая бочковая по цене 550 руб. за кг, горбуша дальневосточная морская по цене 30 руб. за кг.

На основании изложенного коллегия считает, что при таких обстоятельствах подлежит применению расчетный метод на основании данных самого налогоплательщика.

В ходе рассмотрения дела в арбитражном суде апелляционной инстанции Налоговым органом представлен расчет суммы выручки ООО "Сэнчери" за 2004-2005 г.г. по вышеназванным ценам, в соответствии с которым сумма выручки Общества от реализации консервов "Горбуша натуральная" составила в 2004 году - 28.277.627, руб., в 2005 году - 45.033.960,96 руб., консервов "Салат дальневосточный из морской капусты" в 2004 году - 5.571.072 руб., в 2005 году - 8.611.200 руб., консервов "Сайра тихоокеанская натуральная" в 2004 году - 2.484.000 руб., в 2005 году - 11.978.400 руб., икры лососевой зернистой баночной в 2004 году - 2.560.000 руб., в 2005 году - 8.265.750 руб., икры лососевой зернистой бочковой в 2004 году - 11.165.000 руб., в 2005 году - 2.295.150 руб., горбуши дальневосточной морской в 2004 году - 2.400.000 руб.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. (пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ).

В ходе выездной налоговой проверки, а также при рассмотрении настоящего дела арбитражном суде первой и апелляционной инстанций Обществом не представлено документов, подтверждающих несение им расходов по изготовлению спорной рыбопродукции либо расходов, связанных с ее производством.

С учетом вышеизложенного, коллегией проверен расчет, представленный Налоговым органом, и признан верным.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что Налогоплательщик в заседании арбитражного суда апелляционной инстанции свой контррасчет выручки ООО "Сэнчери" за 2004-2005 г.г. по вышеназванным реализациям, а также письменные возражения на доводы Налогового органа суду не представил, явку представителя в суд не обеспечил.

С учетом изложенного, сумма подлежащего доначислению налога на прибыль в 2004-2005 г.г. с суммы выручки, полученной от ООО "Партнер Групп" и ООО "Экстремум-техстрой", составила 30.703.065 руб., в том числе 20.106.234 руб. - в отношении реализации Обществом в 2004-2005 г.г. консервов "Горбуша натуральная", икры лососевой зернистой баночной, 10.596.831 руб. - в отношении реализации Обществом в 2004-2005 г.г. консервов "Салат дальневосточный из морской капусты", "Сайра тихоокеанская натуральная", икры лососевой зернистой бочковой и в 2005 году горбуши дальневосточной морской.

Решение Инспекции в части доначисления Обществу налога на прибыль в сумме 30.703.065 руб., соответствующей ему суммы пеней и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ является правомерным. Решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит изменению.

В силу подпункта 1 пункта статьи 146 Налогового кодекса РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав признается объектом налогообложения НДС.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. (пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ).

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Учитывая установленные выше обороты Общества по реализации в 2004-2005 г.г. рыбопродукции, является правомерным исчисление Налоговым органом к уплате налогоплательщику НДС за указанные периоды по указанным операциям (консервов "Горбуша натуральная", "Салат дальневосточный из морской капусты", "Сайра тихоокеанская натуральная", икры лососевой зернистой баночной, икры лососевой бочковой, горбуши дальневосточной морской, за исключением выручки, полученной от ООО "Партнер Групп" и ООО "Экстремум-техстрой") в сумме 14.536.601,72 руб., в том числе сумме 9.187.780,27 руб. (реализация в 2004-2005 г.г. консервов "Горбуша натуральная" и икры лососевой зернистой баночной), 5.348.821, 45 руб. (реализация консервов "Салат дальневосточный из морской капусты", "Сайра тихоокеанская натуральная", икры лососевой бочковой, горбуши дальневосточной морской).

Решение Инспекции в части доначисления Обществу НДС за 2004-2005 г.г. НДС в сумме 14.536.601,72 руб., соответствующей суммы пени и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ является правомерным. Решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит изменению.

Поскольку в части доначисления заявителю к уплате 1.094.413,09 руб. налога прибыль, соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, а также доначисления в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 153, пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ НДС в сумме 41.372.310,71 руб., соответствующих ему пеней и привлечении заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по эпизоду получения Обществом в 2005 году дохода в размере 4.560.054,56 руб. от реализации консервов "Горбуша натуральная", отгруженных в августе 2005 года в адрес ООО "Партнер Групп", и пресервов "Икра лососевая", отгруженных в ноябре 2005 года в адрес ООО "Экстремум-техстрой", решение суда первой инстанции Налоговым органом в порядке апелляционного производства не оспаривается, Обществом возражений не заявлено, коллегия в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда в указанной части не проверяет.

При этом, коллегия считает неправомерным привлечение Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 9.600 руб. и не соглашается с доводами заявителя апелляционной жалобы по данному эпизоду в силу следующего:

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки направлено в адрес Общества требование от 10.10.2006 N 12-21/462 о предоставлении в срок не позднее пяти дней со дня получения данного требования поименованных в требовании документов:

Указанным требованием заявителю предложено представить документы, относящиеся к деятельности ООО "Сэнчери" и связанные с исчислением налогов и сборов за период с 01.01.2003 по 30.06.2006.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

Истребование документов при проведении налоговой проверки производится налоговым органом в порядке статьи 93 Налогового кодекса РФ.

Согласно приложению N 3 к решению Инспекции от 10.08.2007 N 12-21/937 Налоговым органом произведен расчет штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок документов по требованию от 10.01.2006 N 12-21/462.

Всего налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, за непредставление документов в количестве 696 в виде взыскания штрафа в размере 34.800 руб.

При этом 9.600 руб. штрафных санкций начислены Обществу за непредставление ветеринарных свидетельств и корешков к ним, удостоверений качества от 03.11.2005 N 160, от 22.08.2005 NN 55,56,57, сертификатов соответствия NN 6748148, 6748127 всего в количестве 192 документа.

Между тем пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ установлена ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах.

Налоговым кодексом РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах не предусмотрено представление налогоплательщиком в налоговые органы таких документов как ветеринарные свидетельства и корешков к ним, удостоверений качества и сертификатов соответствия.

Кроме того, спорные документы были выданы Обществом его контрагентам, в связи с чем налогоплательщик на момент проверки ими не располагал.

При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, ответственность по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ может быть применена только в том случае, если запрашиваемые документы имелись у налогоплательщика в наличии и у него была возможность представить их в указанный срок.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение Инспекции от 10.08.2007 N 12-21/937 в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в части начисления налоговой санкции в размере 9.600 руб.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции в соответствии со статьей 270 АПК РФ подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 04.08.2008 по делу N А59-3548/2007-С19 изменить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской обсласти от 10.08.2007 N 12-21/937 о привлечении к ответственности общества с ограниченной ответственностью "Сэнчери" (ООО "Сэнчери") ИНН 6501020136/КПП 650101001 за совершение налогового правонарушения в части:

- начисления налога на прибыль организаций в размере 59.740.617 руб. 83 коп., соответствующей ему суммы пеней и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ;

- начисления налога на добавленную стоимость в размере 26.835.708 руб. 99 коп., соответствующей ему суммы пеней и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ;

- начисления налоговой санкции по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в размере 9.600 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

З.Д. Бац Г.А. Симонова