Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. N 05АП-2882/2008

г. Владивосток

Дело

24 февраля 2009 г.

N А51-11739/2008 31-114 N 05АП-2882/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 12 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А.Солохиной,

судей: Симоновой Г.А., Бац З.Д.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю: Валеева Е.Н. по доверенности N 03/00066 от 11.01.2009 года со специальными полномочиями, сроком действия - до 31.12.2009 года;

от общества с ограниченной ответственностью "Родник": не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю

на решение от 19 ноября 2008 года

судьи Попова Е.М.

по делу N А51-11739/2008 31-114 Арбитражного суда Приморского края,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Родник"

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Родник" (далее - ООО "Родник", Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю (далее - Инспекция, Налоговый орган) по делу об административном правонарушении N 03-16.1/15910 от 06.10.2008 года.

Решением от 19 ноября 2008 года суд удовлетворил заявленные требования, указав в обоснование решения, что Налоговый орган не уведомил надлежащим образом директора Общества о времени рассмотрения дела об административном правонарушении. Суд также указал на отсутствие состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, в действиях Общества, поскольку продавец Боровая В.А., подписавшая акт проверки, не является работником ООО "Родник".

Не согласившись с вынесенным решением, Налоговый орган обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 19.11.2008 по делу N А51-11739/2008 31-114 отменить и вынести новый судебный акт об отказе Заявителю в удовлетворении требований.

В апелляционной жалобе Инспекция указала, что ООО "Родник" было надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении: актом об административном правонарушении сотрудник Общества Боровая В.А. была извещена о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, кроме того, Налоговым органом было направлено письмо от 15.08.2008 N 12-12/12694, полученной законным представителем ООО "Родник" 22.08.2008, с приглашением Общества на составление протокола 29.08.2008; письмом от 29.08.2008 N 12-12/13651, полученным 04.09.2008, законный представитель ООО "Родник" был приглашен на рассмотрение протокола на 16.09.2008 года.

Инспекция также не согласна с выводом суда об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения. Налоговый орган указал, что при проведении проверки Боровая В.А. не уведомила инспекторов, проводящих проверку, о том, что не является работником ООО "Родник", кроме того, подписывая поручение на проведение проверки Общества, расписку об отсутствии на момент проверки личных денег в кассе, акт N 008782 от 13.08.2008, Боровая В.А. тем самым подтвердила, что является продавцом ООО "Родник".

Общество письменный отзыв на апелляционную жалобу Инспекции в материалы дела не представило, представителя в судебное заседание не направило, хотя о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы было извещено надлежащим образом.

Принимая во внимание неявку стороны, суд на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрел дело в ее отсутствие по имеющимся в деле документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

ООО "Родник" зарегистрировано в качестве юридического лица 23 мая 2006 года Межрайонной ИФНС N 8 по Приморскому краю за основным государственным регистрационным номером 1062509009969, о чем выдано соответствующее свидетельство серии 25 N 002772033.

На основании поручения N 00000763 от 13.08.2008 должностными лицами Инспекции была проведена проверка ООО "Родник" по вопросам соблюдения Федерального закона РФ от 22.05.2003 года N 154-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Проверкой было установлено, что при покупке 1 пачки жевательной резинки "Орбит" на сумму 11 руб. 50 коп. в магазине "Людмила", денежные расчеты были произведены без применения контрольно-кассовой техники, данный факт был зафиксирован в акте от 13.08.2008 года N 008782.

По факту административного правонарушения ООО "Родник" в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ, от 29.08.2008 года N 12-48.1/176. Протокол был составлен в отсутствие представителя Общества.

06.10.2008 года Инспекция, рассмотрев указанный протокол, иные материалы административного дела, вынесла постановление N 03-16.1/15910, которым ООО "Родник" было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, и привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 30.000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд Приморского края, который удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба Налогового органа - без удовлетворения в силу следующего.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 КоАП РФ следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьями 2 и 5 Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и/ или расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; при этом организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки в момент оплаты.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машины.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методы и порядок проведения таких проверок и полномочия должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2 Арбитражного суда Алтайского края определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Как установлено коллегией, в материалах дела отсутствует информация, кем была осуществлена контрольная закупка.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ.

В силу требований части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В силу ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Так, ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что по делу об административном правонарушении подлежат доказыванию наличие события административного правонарушения и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств - ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 26.11 КоАП РФ.

Таким образом, поскольку Налоговому органу не предоставлено право производить проверочную (контрольную) закупку, а лиц, обладающих данным правом, Инспекция не привлекла, то, по мнению коллегии, акт проверки от 13.08.2008 N 008782 и протокол об административном правонарушении от 29.08.2008 N 12-48.1/176 не подтверждают факт совершения Обществом административного правонарушения.

Руководствуясь изложенным, коллегия полагает, что факт правонарушения Налоговой инспекцией не доказан.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Указанное выше нарушение Налоговым органом процессуальных требований носит существенный характер, поскольку не позволило полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело.

В соответствии с п. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что постановление Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю от 06.10.2008 N 03-16.1/15010 по делу об административном правонарушении в отношении ООО "Родник" является незаконным и подлежит отмене.

В то же время коллегия считает обоснованными доводы апелляционной жалобы Инспекции.

То обстоятельство, что Боровая В.А. не является продавцом ООО "Родник", не свидетельствует о том, что Общество не производило продажу товара и в его действиях отсутствует вина в совершении административного правонарушения.

Как следует из акта от 13.08.2008 года N 008782, в магазине "Людмила" установлен ККТ модели ЛМС-100Ф, заводской номер 20134482, год выпуска - 2001. Как следует из материалов дела, данная ККТ зарегистрирована за ООО "Родник". Вместе с тем, как следует из положений статей 2, 5 Закона N 54-ФЗ, обязанность по применению контрольно-кассовой техники и выдаче кассовых чеков лежит именно на организации или индивидуальном предпринимателе, за которыми зарегистрирована и применяется. Следовательно, именно организация обязана обеспечивать надлежащее использование и применение ККТ, а также следить за тем, кто именно допускается к ее использованию. Таким образом, вина в том, что продажу товаров в ООО "Родник" осуществлял продавец, не являющийся работником Общества, что послужило основанием для неприменения ККТ при продаже товара, лежит именно на Обществе.

Коллегия соглашается также и с доводом апелляционной жалобы о том, что Налоговый орган надлежащим образом уведомил Общество о месте и времени рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, Акт от 13.08.2008 был направлен руководителю ООО "Родник" по адресу: с.Екатериновка, ул.Верхняя, 3 А, кв. 8, письмом от 15.08.2008 исх. N 12-12/12693, в котором также было указано о необходимости явиться в Инспекцию 29.08.2008 года для рассмотрения материалов дела и составления протокола об административном правонарушении. Данное письмо было вручено Крыжко Л.В. 22.08.2008 года, о чем свидетельствует ее подпись на уведомлении о вручении. Таким образом, уведомление Общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении было надлежащим.

29.08.2008 Налоговым органом в отсутствие представителя Общества был составлен протокол N 12-48.1/176, копия которого направлена руководителю ООО "Родник" письмом от 29.08.2008 исх. N 12-12/13651, в котором было также указано о необходимости явиться в Инспекцию 16.09.2008 для рассмотрения протокола и вынесения постановления по делу об административном правонарушении. Данное письмо было вручено Крыжко Л.В. 04.09.2008, о чем свидетельствует ее подпись на уведомлении о вручении.

Письмом от 19.09.2008 исх. N 03-16/14869 Инспекция повторно уведомила Общество о необходимости явиться для рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 06.10.2008 года. Данное письмо было получено Крыжко Л.В. 25.09.2008, о чем также свидетельствует ее подпись на уведомлении о вручении.

Из изложенного выше следует, что Общество было уведомлено о дате и времени вынесения постановления об административном правонарушении N 03-16.1/15910.

Довод руководителя Общества Крыжко Л.В. о том, что в период с 13.08.2008 по 05.10.2008 она находилась в отъезде, материалами дела не подтвержден. Ничем не подтверждены также и те обстоятельства, что в почтовых уведомлениях о вручении извещений о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении стоит роспись не Крыжко Л.В., а роспись почтальона, а вся корреспонденция находилась в почтовом ящике до 10 октября 2008 года. Решение Партизанского городского суда по делу об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении при рассмотрении дела арбитражным судом преюдициального значения не имеет.

В соответствии с п. 1 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19 ноября 2008 года по делу N А51-11739/2008 31-114 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Солохина Т.А.

Судьи

Симонова Г.А. Бац З.Д.