Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2009 г. N 05АП-433/2009

г. Владивосток

Дело

25 февраля 2009 г.

N А51-5285/2008 29-165 N 05АП-433/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 24 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 февраля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: специалист 1 разряда Лазаревский Д.А. по доверенности N 66/01-20 от 12.01.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение N 3813 от 04.04.2008; специалист эксперт Николаев А.В. по доверенности N 66/01-20 от 12.01.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение N 3808 от 08.02.2008;

от ОАО "Находкинский нефтеналивной морской торговый порт": представитель Елизарьев С.В. по доверенности N 14Н/02-09 от 01.01.2009 сроком действия до 31.12.2008;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на решение от 29.12.2008

судьи Е.И. Голуб

по делу N А51-5285/2008 29-165 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

к открытому акционерному обществу "Находкинский нефтеналивной морской торговый порт"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - "Заявитель", "УФАС по Приморскому краю" или "Управление") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к открытому акционерному обществу "Находкинский нефтеналивной морской торговый порт" (далее по тексту - "ОАО "Нефтепорт", "ОАО "ННМТП"" или "Общество") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

Решением от 29.12.2008 суд отказал Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в удовлетворении заявления о привлечении ОАО "Находкинский нефтеналивной морской торговый порт" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ и освободил Общество от административной ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения, объявив устное замечание.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, УФАС по Приморскому краю просит его отменить как незаконное и необоснованное, в обоснование заявленных требований указало следующее: Управление полагает, что освобождение Общества от административной ответственности в связи с малозначительностью в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ в данном случае применимо быть не может, поскольку спорное правонарушение в сфере предупреждения и пресечения монополистической деятельности представляет существенную угрозу охраняемым общественным интересам.

Кроме того, Заявитель указывает на то, что ООО "Профинет" спорными действиями ОАО "Нефтепорт" был причинен значительный ущерб, поскольку ООО "Профинет" было вынуждено заключать договоры с субагентами для обслуживания судов, что привело к значительному увеличению затрат, негативно повлияло на оперативность решения хозяйственных вопросов. Отказ в допуске ООО "Профинет" как судовому агенту на территорию порта привел к увеличению простоев судов и увеличению расходов судовладельцев, с которыми у ООО "Профинет" были заключены договоры на агентское обслуживание. Спорные действия ОАО "Нефтепорт", по мнению заявителя апелляционной жалобы, привели к затруднению работы комиссии портовых властей, поскольку представитель агентской компании входит в состав комиссии при оформлении судна, а также было затруднено сотрудничество с таможенной службой и другими государственными органами при оформлении судов. Право проезда на территорию порта ООО "Профинет" смогло получить только после вынесения Управлением в отношении ОАО "Нефтепорт" предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства. Тем самым предупредительная функция была выполнена посредством возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Правомерность доводов Управления о привлечении ОАО "Нефтепорт" к административной ответственности, по мнению заявителя апелляционной жалобы, подтверждается также постановлением судьи Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 25.06.2008, оставленным без изменения постановлением Приморского краевого суда от 14.08.2008, в соответствии с которым генеральный директор ОАО "Нефтепорт" привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ОАО "Нефтепорт" в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным. Общество полагает, что в рамках рассматриваемого дела суд первой инстанции обоснованно применил статью 2.9 КоАП РФ, считает, что отказ ОАО "Нефтепорт" от заключения с ООО "Профинет" договора на проезд по автодороге к порту не может рассматриваться как действие, составляющее существенную угрозу охраняемым общественным интересам. Пренебрежительное отношение ОАО "Нефтепорт" к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере антимонопольного законодательства, по мнению Общества, отсутствует, поскольку выявленное нарушение имело место в рамках сопутствующей хозяйственной деятельности, связанной с реализацией гражданско-правовых договоров.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В ходе проверки, проведенной по жалобе ООО "Профинет" от 18.01.2008 N 102 на действия ОАО "ННМТП", связанные с необоснованным отказом от заключения договора с ООО "Профинет" на 2008 год на обслуживание судов, агентируемых ООО "Профинет", а также с отказом в предоставлении права доступа сотрудникам ООО "Профинет" в порт, УФАС по Приморскому краю установлено, что ОАО "ННМТП", занимая доминирующее положение на рынке оказания услуг порта, необоснованно отказало ООО "Профинет" как одной из агентских компаний в заключении договора на обслуживание (оказания услуг портом), а также в допуске сотрудников ООО "Профинет" на территорию порта. Данные действий Общества противоречат требованиям статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", содержащей запретительные нормы для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, в части создания дискриминационных условий и создания препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

По факту нарушения вышеизложенными действиями Общества части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части создания дискриминационных условий деятельности ООО "Профинет" по агентскому обслуживанию судов на территории находкинского нефтеналивного морского торгового порта Управлением возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования.

24.03.2008 УФАС по Приморскому краю вынесено решение N 849/06-2, которым был признан факт нарушения ОАО "Нефтепорт" пунктов 5, 8 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов ООО "Профинет" путем необоснованного отказа ему как хозяйствующему субъекту в заключении договора на обслуживание в порту российских и иностранных судов, агентируемых ООО "Профинет", создания дискриминационных условий и препятствий доступу на рынок ООО "Профинет" по морскому агентскому обслуживанию судов на территории порта по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - агентскими компаниями.

24.03.2008 Управлением выдано Обществу предписание N 850/06 о прекращении в срок до 05.04.2008 нарушения вышеизложенных положений пунктов 5, 8 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

12.05.2008 УФАС по Приморскому краю по факту выявленных нарушений составлен протокол N 3-А об административном правонарушенииё в котором действия Общества квалифицированы по статье 14.31 КоАП РФ.

Поскольку в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов, Управление обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

На основании пунктов 8, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий и препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно Уставу ОАО "Нефтепорт" одним из основных видов деятельности Общества является агентирование российских и иностранных судов транспортного флота. Общество является хозяйствующим субъектом в смысле статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции", и в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона "О защите конкуренции" является субъектом естественной монополии на транспорте по оказанию услуг портов и транспортных терминалов. Решением МАП России от 31.08.99 N 8/к-5-р ОАО "ННМТП" включено в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль в сфере оказания услуг портов. Соответственно на рынке по оказанию услуг на территории морского порта ОАО "Нефтепорт" занимает доминирующее положение.

Материалами дела об административном правонарушении, с учетом вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Приморского края от 09.07.2008 по делу N А51-3632/08 1-128, подтверждается факт злоупотребления ОАО "Нефтепорт" в нарушение статей 8 и 16 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", пунктов 5, 8 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" своим доминирующим положением субъекта естественной монополии на рынке, выразившимся в отказе ООО "Профинет" в допуске к услугам порта, запрете проходу сотрудников ООО "Профинет" на территорию порта для исполнения своих законных обязанностей по морскому агентированию. Факт вмененного ОАО "Нефтепорт" административного правонарушения Обществом не оспорен.

Протокол от 12.05.2008 N 3/1-А об административном правонарушении, составлен главным специалистом - экспертом отдела антимонопольного контроля территориального управления ФАС как лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных прав правонарушениях, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ, согласно Приказу Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 (зарегистрирован в Минюсте России 16.12.2004 за N 6192), изданному в соответствии с частью 4 статьи 28.3 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности судом первой инстанции и арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно установил в действиях Общества формальный состав административного правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ.

При этом арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что судом правомерно применены в спорном случае положения о малозначительности в силу следующего:

Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

При освобождении от административной ответственности по основанию малозначительности учитывается, прежде всего, характер совершенного правонарушения. Оценка малозначительности деяния, должна соотноситься с характером и степенью общественной социальной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Квалификация правонарушения в качестве малозначительного носит оценочный характер и производится судом на основании личной оценки обстоятельств конкретного дела в порядке статьи 71 АПК РФ.

Из анализа содержания норм КоАП РФ следует, что малозначительность может быть применена ко всем составам административных правонарушений, поскольку любой состав административного правонарушения характеризуется общественной опасностью.

В связи с этим является несостоятельным довод Заявителя о том, что статья 2.9 КоАП РФ и освобождение от ответственности из-за малозначительности правонарушения в данном случае применимы быть не могут, поскольку в силу специфики правоотношений по предупреждению и пресечению монополистической деятельности спороное правонарушение представляет существенную угрозу охраняемым общественным интересам.

Исходя из обстоятельств совершения ОАО "Нефтепорт" административного правонарушения (после вступления в законную силу решения Арбитражного суда Приморского края 09.07.2008 по делу N А51-3632/08 1-128 предписание УФАС по Приморскому краю от 24.03.2008 N 850/06 было исполнено Обществом, выявленные нарушения антимонопольного законодательства были устранены, в данном случае, отсутствует существенная угроза охраняемым общественным отношениям, а также не имеет места пренебрежительное отношение ОАО "Нефтепорт" к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере антимонопольного законодательства), коллегия считает возможным применение к спорным правоотношениям статьи 2.9 КоАП РФ, что соответствует вытекающим из Конституции Российской Федерации принципам дифференцированности, справедливости и соразмерности наказания.

Указанные заявителем апелляционной жалобы обстоятельства совершенного ОАО "Нефтепорт" административного правонарушения как доказательства причинения Обществом своими неправомерными действиями значительного ущерба ООО "Профинет" не являются обстоятельствами, исключающими применение в спорном случае положений КоАПа о малозначительности, учитывая право ООО "Профинет" на компенсацию убытков в гражданско-правовом порядке.

При этом довод Управления о том, что право проезда на территорию порта ООО "Профинет" смогло получить только после вынесения Управлением в отношении ОАО "Нефтепорт" предписания об устранении нарушения законодательства о конкуренции, на возможность применения к спорным отношениям положений о малозначительности также не влияет.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, в соответствии с положениями статьи 2.9 КоАП РФ не исключена возможность применения данной нормы к какой-либо категории правонарушений, предусмотренной Кодексом, в зависимости от предмета посягательства. При наличии формальных признаков состава правонарушения подлежит оценке вопрос целесообразности привлечения к административной ответственности.

Остальные возражения заявителя жалобы проверены и отклонены коллегией как несостоятельные в силу изложенного выше по тексту постановления.

С учетом конкретных обстоятельств настоящего дела суд первой инстанции обоснованно посчитал, что применение в спорной ситуации нормы статьи 2.9 КоАП РФ соответствует как интересам лица, привлекаемого к ответственности, так и интересам государства, ввиду нерациональности применения в отношении Общества в данном случае административных мер, предусмотренных статьей 14.31 КоП РФ, учитывая, что факт возбуждения административного дела, а также объявление правонарушителю устного замечания уже выполняют предупредительную функцию. Тем самым охраняемым законом государственным и общественным интересам уже обеспечена соответствующая защита.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения.

С учетом вышеизложенного, коллегия считает правомерным применение судом первой инстанций положений статьи 2.9 КоАП РФ, суд обоснованно расценил совершенное Обществом правонарушение как малозначительное и освободил его от административной ответственности, ограничившись устным замечанием.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 29.12.2008 по делу N А51-5285/2008 29-165 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Г.А. Симонова