Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2009 г. N 05АП-2739/2008

г. Владивосток

Дело

"26" февраля 2009 г.

N А59-954/2008-С10 N 05АП-2739/2008 N 05АП-2768/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 19 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Чижикова И.С.

судей: Шевченко С.В., Яковенко И.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Граждан К.И.

при участии:

от ГУ "Дирекция по реализации Федеральной целевой программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" - Максимова Т.Н. (паспорт 6401 N 138649, доверенность N 119 от 09.02.09г.), Скаредина О.Ю. (паспорт 6499 N 035662, доверенность от 09.02.09г.);

от ООО "Исткор" - генеральный директор Махно Е.Г. (паспорт 0806 N 666704, выписка из ЕГРЮЛ N 04-52/303 от 12.02.09г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Администрации Сахалинской области и ГУ "Дирекция по реализации Федеральной целевой программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области"

на решение от 24.10.08

судьи Ким С.И.

по делу N А59-954/2008-С10 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) ООО "Исткор"

к ГУ "Дирекция по реализации Федеральной целевой программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области"

3-е лицо: Администрация Сахалинской области

о признании ничтожным дополнительного соглашения и взыскании 44 155 995 руб. 30 коп.

встречный иск о взыскании 36 282 961 руб.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Исткор" (далее истец) обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с иском к ГУ "Дирекция по реализации Федеральной целевой программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" (далее ответчик) о признании недействительным (ничтожным) дополнительного соглашения N 6 от 06.09.07 к государственному контракту от 12.08.04 и применить последствия недействительности ничтожной сделки, а также о взыскании задолженности за выполненные работы по контракту в сумме 44 155 995 руб. 30 коп., где 5 000 000 руб. - сумма неправомерно удержанная по ф. КС-3 N 2 от 31.11.07г., 37 620 919 руб. 80 коп. - задолженность за фактически выполненные работы за период с ноября 2004 по декабрь 2007 и 1 535 075 руб. 50 коп. пени за просрочку оплаты за выполненные работы согласно п. 11.2 контракта за период с 28.12.07 по 21.03.08г.

ГУ "Дирекция по реализации Федеральной целевой программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" обратилось в суд со встречным иском к ООО "Исткор" о взыскании 36 282 961 руб., образовавшуюся за счет недовыполнения строительных работ и неправомерно выставленной к оплате стоимости бетона и щебня при выполнении контракта от 12.08.04.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом принято уточнение суммы первоначального иска: взыскать с ответчика задолженность в сумме 37 620 919 руб. 80 коп. и пени в сумме 1 002 750 руб. 15 коп. Также судом принято признание иска ответчиком в сумме 9 779 856 руб., где 1 027 226 руб. - завышенная стоимость марки бетона, предъявленная к оплате согласно актам ф. КС-2 и N 3 от 08.09.07г., 6 988 795 руб. - стоимость завышенного объема работ, предъявленная по акту ф. КС-2 N 8 от 11.12.07г. и 1 763 835 руб. 68 коп. - сумма перерасчета вахтовых затрат за сентябрь-декабрь 2006 год.

Решением от 24.10.08г. с ГУ "Дирекция по реализации Федеральной целевой программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" в пользу ООО "Исткор" с учетом зачета первоначальных и встречных требований взыскано 27 841 063 руб. долга, 600 000 руб. пени и 100 000 руб. расходов по госпошлине. В остальной части в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Не согласившись с решением суда, ГУ "Дирекция по реализации Федеральной целевой программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" и Администрация Сахалинской области обратились с апелляционными жалобами.

ГУ "Дирекция по реализации Федеральной целевой программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить, как незаконное и необоснованное. В обоснование жалобы указывает, что контрактом от 12.08.04 предусмотрено, что заказчик, несмотря на наличие актов приемки выполненных работ, имеет право провести контрольный обмер фактически выполненных работ, на основании чего производится перерасчет как уплаченных, так и подлежащих уплате сумм. При проверке объемов работ заказчиком выявлено использование истцом материалов заказчика, в результате чего истец получил прибыль в размере 36 418 780 руб. Из письма N 61 от 10.07.07 следует, что фактически произошло завышение стоимости строительства и переплата материалов выполненных работ. Истец неоднократно игнорировались обращения ответчика о необходимости проведения корректировки объемов выполненных работ. По результатам камеральной проверки объекта в августе 2007 проведена корректировка объемов выполненных работ, сторонами снята сумма в размере 29 609 357 руб., куда вошли 17 816 465 руб., которые признаны истцом как невыполненные работы на указанную сумму. Также истцом необоснованно указано использование бетона марки выше, чем по проекту. О необходимости проведения корректировки в октябре 2007 истец сам просил в письме N 332 от 28.09.07г., однако акт КС-2 N 2.1 о списании 11 477 701 руб. им проигнорирован. Также не согласен со стоимостью использованного истцом щебня, которая завышена. Актом контрольного обмера фактически выполненных работ от 22.07.08 установлен факт невыполнения истцом всего объема работ на сумму 36 282 961 руб. Кроме того, истцом не сдан результат работ ответчику, в связи с чем объект не принят в эксплуатацию.

Также ответчик полагает, что суд необоснованно отказал в приостановлении производства по делу до рассмотрения Хабаровским арбитражным судом спора между истцом как генеральным подрядчиком и ОАО "Дальмостострой" как субподрядчиком о взыскании 28 313 981 руб., составляющих стоимость невыполненных работ, поскольку указанное дело подтверждает факт невыполнения истцом всего объема работ, а также в отказе назначения строительной экспертизы.

Администрация Сахалинской области в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить, поскольку суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела. В обоснование жалобы указала, что дополнительное соглашение N 6 не содержит ссылки на локальный сметный расчет от 01.09.07 и является заключенным. Ответчик не мог отозвать смету от 01.09.07, поскольку изменение условий договора в одностороннем порядке не допускается. Материалами дела подтверждается и не оспаривается истцом передача стройматериалов заказчика ОАО "Дальмостострой", однако суд необоснованно отказал в приостановлении производства по делу, чем не выяснил вопрос о материалах заказчика. Также суд не выяснил вопрос о стоимости использованных при строительстве материалов. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие стоимость щебня, по цене, указанной истцом.

Истец по доводам жалоб возразил, суду пояснил, что в материалах дела имеются доказательства объемов выполненных работ и наличие задолженности ответчика. Факт приложения локального сметного расчета от 01.08.07 к соглашению N 6 неоднократно подтверждался ответчиком. Кроме того, довод Администрации о том, что проектно-сметная документация является отдельным документом, противоречит ст. 743 ГК РФ. Предметом требований является взыскание за невыполненные работы, в связи с чем не имеет значение для дела хранение и использование материала субподрядчиком. По результатам контрольного замера объемов работ 22.07.08 не подтвердился факт использования материалов заказчика. Кроме того, в материалах дела имеются смета и подтверждающие фактическую стоимость материалов документы. Суд обоснованно отказал в назначении строительной экспертизы с учетом имеющихся документов в материалах дела.

В судебном заседании 17.02.09 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 13 часов 00 минут 19.02.09, по истечении которого слушание дела продолжено с участием представителей истца и ответчика.

Администрация Сахалинской области в судебное заседание не явилась. Поскольку в материалах дела имеются доказательства ее надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, дело слушалось в отсутствие указанного лица по правилам ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

12 августа 2004 года между ОГУ "УКС администрации Сахалинской области" (Заказчик) и ООО "Исткор" (подрядчик) заключен государственный контракт N 2 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция портпункта "Малокурильское" остров Шикотан Грузовой пирс".

Распоряжением администрации Сахалинской области от 11.11.2005 N 559-ра ОГУ "УКС администрации Сахалинской области" произвело в пользу ГУ "Дирекция по реализации Федеральной целевой программы-социально-экономического развития Курильских островов" уступку прав на строительство объектов федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Курильских островов на 2007-2015 годы", в том числе объекта "портпункт "Малокурильское" (реконструкция), грузовой пирс, о. Шикотан, Сахалинская область".

Согласно условиям договора подрядчик обязался выполнить весь комплекс работ по строительству объекта в объеме и сроки, предусмотренные контрактом (п.6.2.1. договора), а заказчик обязался принять выполненные работы в сроки и в порядке, предусмотренном контрактом (п.7.2. договора), и оплатить выполненные подрядчиком этапы работы согласно п. 5.2 договора (п. 7.4 договора).

Разделом 3 контракта стороны определили стоимость работ по контракту 178 519 тыс. рублей, включая НДС. Указанная стоимость является твердой и подлежит изменению в следующих случаях:

- при изменении по согласованию с Заказчиком объемов и содержания работ;

- при изменении сроков строительства, предусмотренных графиком производства работ на 2004-2006 годы с разбивкой финансирования по годам, вызванных задержкой поступления денежных средств от Инвестора или иным изменением условий финансирования строительства.

Пунктом 4.1. контракта установлено, что продолжительность строительства не должна превышать 640 календарных дней, с момента передачи подрядчику строительной площадки, разрешительной и проектно-сметной документации, перечисления аванса.

Согласно п. 14.2 контракта любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные контрактом, считаются действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Дополнительным соглашением N 1 от 08.12.2004 определено, что объем работ, поручаемых подрядчику в 2004 году за счет средств федерального бюджета, составляет 8 851 тыс. руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 10.02.2006 определено, что объем работ, поручаемых подрядчику в 2006 году за счет средств федерального бюджета, составляет 142 613 тыс. руб., в том числе НДС.

Дополнительным соглашением N 4 от 01.11.2006 определено, что объем работ, поручаемых подрядчику в 2006 году за счет средств федерального бюджета, составляет 142 756 700 руб., в том числе НДС.

Дополнительным соглашением N 5 от 22.02.2007 определено, что объем работ, поручаемых подрядчику в 2007 году за счет средств федерального бюджета, составляет 105 800 000 руб., в том числе НДС.

Дополнительным соглашением N 6 от 06.09.2007 /т.1 стр.41/ в п. 6.2.1. государственного контракта от 12.08.2004 внесены дополнения и стороны определили, что стоимость строительно-монтажных работ объекта, включая все непредвиденные и прочие затраты, поручаемых подрядчику, составляет 258 050 618 руб., с учетом НДС, в том числе 2007 - 105 800 000 руб. с учетом НДС. В соответствии с корректировкой проекта, пересчетом сметной стоимости, составленной в ценах 1984 года, в действующие ТЕР, а также пересчетом всех выполненных и оплаченных объемов строительно-монтажных работ с начала строительства на 01.09.2007, стоимость оплаченных подрядчику работ подлежит уменьшению на 29 609 357 руб., в том числе 18% - 4 516 682 руб. Указанную сумму считать авансовым платежом.

Письмом от 30.11.07г. N 1854 ответчик (заказчик) уведомил истца об утверждении новой сметной стоимости строительства, в связи с чем смета от 01.09.07 стоимостью 143 396 950 руб. отозвана.

Из письма ответчика от 04.02.08 N 120 следует, что единственной действующей сметной документацией является утвержденная распоряжением Администрации Сахалинской области от 08.12.07 N 700-ра.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Применительно к договору строительного подряда условие о предмете договора регулируется ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно п. 3 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Поскольку заказчиком утверждена смета, имеющая более позднюю дату, государственным контрактом не предусмотрено составление сметы именно подрядчиком, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что сметная стоимость работ должна определяться исходя из сметы от 08.12.07 N 700-ра, поскольку смета от 01.09.07 отозвана заказчиком и утверждена новая. При этом довод заявителя жалобы Администрации Сахалинской области о том, что ответчик не мог отозвать смету, что является изменением условий договора в одностороннем порядке, несостоятелен, поскольку контрактом не предусмотрено утверждение сметной стоимости сторонами, а цена работ определяется заказчиком.

Таким образом, оснований для признания соглашения N 6 недействительным (ничтожным) по ст. 168 ГК РФ не имелось.

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ сдача заказчику результата работ является основанием возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

По правилам пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в соответствии с которым для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ составляется акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), на основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Согласно ст. 720 ПК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки /явные недостатки/. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки /скрытые недостатки/, в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В материалах дела имеются акты приемки выполненных работ по форме N КС-2, КС-3, подписанные ответственным лицом Учреждения без замечаний.

При этом суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что ответчик не подтвердил передачу материалов для строительства по контракту, поскольку доказательств использования материалов заказчика в материалы дела не представлено.

Использование истцом материалов более высокой цены не может служить основанием для освобождения ответчика от оплаты выполненных работ, поскольку контрактом не предусмотрено приобретение строительных материалов по ценам Сахалинской области. При этом ответчик не был лишен возможности предоставлять истцу материалы, закупленные по устраивающей ответчика цене.

При этом ответчик в возражениях на иск не указывал на некачественно выполненные работы, а ссылался лишь на завышение стоимости материалов и не выполнение работ в полном объеме, т.е. возражения относительно качества выполненных работ отсутствовали.

Кроме того, п. 15.2 контракта предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по качеству выполненных работ и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С учетом вышеизложенного, а также признания истцом завышения стоимости марки бетона, завышения объема выполненных работ и перерасчета вахтовых затрат, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения первоначального иска на сумму 37 620 919 руб.

Также с учетом п. 11.2 контракта истцом обоснованно начислена пеня за просрочку оплаты выполненных работ, которая судом первой инстанции правомерно уменьшена до 600 000 руб. с учетом того, что просрочка оплаты выполненных работ произошла по вине обеих сторон.

Поскольку истцом признаны исковые требования в размере 9 779 856 руб., судом первой инстанции в соответствии со ст. 170 АПК РФ обоснованно произведен зачет требований по первоначальному и встречному искам.

Доводы заявителей жалоб о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о приостановлении производства по делу подлежат отклонению по следующим основаниям:

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Из искового заявления ООО "Исткор", рассматриваемого арбитражным судом Хабаровского края, следует, что спор возник из договора субподряда N 272 от 17.08.06г.

Согласно части 2 пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Как указано в пункте 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 Кодекса), либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя генподрядчика.

Из текстов госконстракта и договора субподряда N 272 указанные выше условия не следуют, в связи с чем решение суда по делу между истцом как генеральным подрядчиком и ОАО "Дальмостострой" как субподрядчиком о взыскании 28 313 981 руб. не может повлиять на выводы суда в обжалуемом решении.

Кроме того, определение об отказе в приостановлении производства по делу, сторонами обжаловано не было.

При изложенных обстоятельствах оснований для изменения решения суда не имеется, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

В соответствии с п. 1 ст. 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в связи с чем госпошлина, уплаченная Администрацией Сахалинской области по платежному поручению N 5863 от 24.11.2008, подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Сахалинской области от 24.10.2008г. по делу N А59-954/08-С10 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Администрации Сахалинской области из федерального бюджета 1 000 (одна тысяча) руб. уплаченной госпошлины при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 5863 от 24.11.2008.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

И.С. Чижиков

Судьи

С.В. Шевченко И.Л. Яковенко