Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2009 г. N 05АП-64/2009

г. Владивосток

01 апреля 2009 г.

Дело N А51-11973/2008 37-325 05АП-64/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 31.03.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.04.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: О.Ю. Еремеевой, Г.А. Симоновой

при ведении протокола судьей Г.А. Симоновой

при участии:

от налогового органа - специалист юридического отдела Лахаев В.И., доверенность от 11.01.2009 N 4

от предпринимателя - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока на решение от 17.12.2008 судьи Л.А. Куделинской по делу N А51-12325/2008 37-323 Арбитражного суда Приморского края по заявлению индивидуального предпринимателя Гайкаловой Лидии Александровны к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Гайкалова Лидия Александровна (далее по тексту - предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, налоговая служба) по делу об административном правонарушении от 23.07.2008 N 452.

Решением суда от 17.12.2008 требования предпринимателя удовлетворены в связи с тем, что производство по делу об административном правонарушении проведено налоговым органом с нарушением порядка, установленного КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным решением, инспекция обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, доводы которой сводятся к тому, что налоговым органом были приняты необходимые меры по извещению предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов дела об административном правонарушении. Заявитель считает, что поскольку предприниматель был надлежаще извещен о времени и месте составления административного протокола и рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, налоговый орган в соответствии со статьями 25.4 и 28.2 КоАП РФ в отсутствие предпринимателя составил административный протокол и рассмотрел дело об административном правонарушении. Уклонение предпринимателя от получения почтовой корреспонденции и явки в инспекцию не может препятствовать последней реализации возложенных на нее задач.

Предприниматель в судебное заседание не явился, хотя о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие предпринимателя по имеющимся в деле документам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Гайкалова Лидия Александровна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Инспекцией ФНС России по Первореченскому району г. Владивостока 04.02.2005, о чем выдано свидетельство серии 25 N 002485659.

Предприниматель осуществляет деятельность по предоставлению компьютерной техники в прокат и розничную торговлю в помещении, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Печерская, 2-23, 24.

27 июня 2008 года сотрудниками инспекции ФНС России по Первореченскому району г. Владивостока на основании поручения N 000533 проведена проверка компьютерного салона, принадлежащего предпринимателю Гайкаловой Л.А. и расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Печерская, 2, по вопросам соблюдения Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В ходе проверки при покупке диска на сумму 20 рублей сотрудниками налогового органа установлено, что денежные расчеты осуществляются без применения контрольно-кассовой техники (далее по тексту "ККТ") в нарушение требований Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 54-ФЗ от 22 мая 2003 года (далее по тексту - Закон N 54-ФЗ "О ККТ"), о чем составлен акт N 014125 от 27.06.2008, который был вручен предпринимателю Гайкаловой Л.А.

По тексту акта проверки имеется отметка о приглашении предпринимателя в налоговый орган 30 июня 2008 в 10 часов 00 минут для составления протокола об административном правонарушении.

В назначенный день (30.06.2008) предприниматель не явился в налоговую службу для составления протокола об административном правонарушении.

Письмом от 02.07.2008 N 14-14.4/012321 инспекция направила в адрес предпринимателя приглашение явиться в инспекцию 14.07.2008 до 12 часов 00 минут для составления протокола об административном правонарушении, которое было возвращено отделением связи с отметкой о причине невручения "Истек срок хранения, неявка адресата".

14 июля 2008 года инспектор налоговой службой в отсутствие предпринимателя составил протокол об административном правонарушении N 000440 (далее по тексту - административный протокол), согласно тексту которого установлен факт совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ. При этом, по тексту административного протокола имеется отметка о приглашении предпринимателя в налоговый орган 23 июля 2008 с 09 часов 30 минут до 11 часов 30 минут для рассмотрения дела об административном правонарушении.

Административный протокол был направлен в адрес предпринимателя заказным письмом с уведомлением, которое было возвращено 19.08.2008 с отметкой органа почтовой связи "Истечением срока хранения и неявкой адресата".

23 июля 2008 года налоговый орган, рассмотрев в отношении предпринимателя материалы об административном правонарушении, вынес постановление о привлечении его к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 4000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель Гайкалова Л.А. обратилась в суд в порядке § 2 главы 25 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования предпринимателя, правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 2 Закона N 54-ФЗ "О ККТ" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и/ или расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Как установлено судом, факт неприменения предпринимателем контрольно-кассовой техники при продаже диска на сумму 20 рублей подтвержден актом проверки от 27.06.2008 N 014125, административным протоколом от 14.08.2008 N 000440 и объяснительной предпринимателя от 27.06.2008.

В связи с чем, коллегия считает правильным вывод суда о том, что в действиях предпринимателя содержится состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения материалов дела судом установлено, что инспекцией нарушена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В статье 24.1 КоАП РФ установлено, что задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

Порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ, является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 3 статьи 25.1 КоАП РФ).

В силу пункта 1 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно пункту 4 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, налоговый орган письмом от 02.07.2008 N 14-14.4/012321 направил предпринимателю, проживающему по адресу: г. Владивосток, ул. Баляева, 42-23, приглашение явиться в ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока 14.07.2008 до 12 часов 00 минут для составления административного протокола, которое было возвращено инспекции с отметкой почты "Истек срок хранения, неявка адресата".

В соответствии с абзацем 2 пункта 6 постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса РФ об административных правонарушениях" лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте рассмотрения дела и в случае, когда с указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение о том, что оно фактически не проживает по этому адресу.

Поскольку на возвращенном отделением связи конверте имеется отметка "Истек срок хранения", а не "Выбытие адресата", или "Адресат по указанному адресу не проживает", предприниматель Гайкалова Л.А. не была надлежаще извещена о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, тем самым, была лишена возможности воспользоваться правом ознакомиться с протоколом об административном правонарушении от 14.07.2008 N 000440, представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

Также, судом установлено, что административное дело было рассмотрено в отсутствие предпринимателя без наличия доказательств о надлежащем его извещении о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

По тексту административного протокола указано, что предприниматель приглашается в инспекцию 23.07.2008 с 09 часов 30 минут до 11 часов 30 минут для рассмотрения дела об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении от 14.07.2008 N 000440 был направлен в адрес предпринимателя заказным письмом с уведомлением, однако данное письмо вернулось 19.08.2008 с отметкой органа почтовой связи "Истек срок хранения и неявкой адресата".

Следовательно, предприниматель не был надлежаще извещен о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении и был лишен право на защиту предусмотренных КоАП РФ прав ввиду того, что не мог квалифицировано возражать и давать объяснения по существу предъявленных правонарушений.

В связи с чем, коллегия считает правильным вывод суда о том, что протокол об административном правонарушении N 000440 от 14.07.2008 и постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности N452 от 23.07.2008 вынесено налоговым органом с нарушением процессуальных прав предпринимателя, закрепленных статьями 25.1 и 28.2 КоАП РФ, а довод заявителя жалобы - необоснованным.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что указанные выше процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного Процессуального кодекса РФ, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" N 2 от 27 января 2003 года и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" N 10 от 02 июня 2004 года подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При таких обстоятельствах, коллегия считает вынесенное решение законным и обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение от 17.12.2008 по делу N А51-11973/2008 37-325 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

О.Ю. Еремеева Г.А. Симонова